Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

VB.2020.00339

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 9. Juli 2020

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin Regina Meier.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Grün Stadt Zürich,

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend Submission,

 

hat sich ergeben:

I.  

Mit Ausschreibung vom 16. September 2016 eröffnete Grün Stadt Zürich ein selektives Submissionsverfahren zur Produktion und Lieferung von Sommerflor für die Friedhofbepflanzungen in der Stadt Zürich für die Jahre 2018–2022 (1. Stufe). Mit Präqualifikationsentscheid vom 6. Dezember 2016 wurden die Anbietenden zur 2. Stufe zugelassen. Am 19. März 2020 wurde von Grün Stadt Zürich zur Einreichung der Angebote für die Friedhofbepflanzungen im Sommer 2021 bis Montag, 4. Mai 2020, 16.00 Uhr (Eingang bei der Vergabebehörde) aufgefordert.

Innert Frist reichten insgesamt zwölf Unternehmen ihre Angebote ein. Die A AG wurde mit Verfügung vom 11. Mai 2020 infolge Nichteinhaltung der Eingabefrist vom Verfahren ausgeschlossen.

II.  

Hiergegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom 19. Mai 2020 an das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der Verfügung vom 11. Mai 2020 und ihre Zulassung zur 2. Stufe des Vergabeverfahrens für das Jahr 2021.

Grün Stadt Zürich beantragte am 16. Juni 2020, die Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten der A AG abzuweisen. Mit Replik vom 23. Juni 2020 hielt diese an ihren Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.  

Gemäss Art. 15 Abs. 1^bis lit. d IVöB gilt der Ausschluss aus dem Verfahren als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügung. Mithin ist der Entscheid der Beschwerdegegnerin anfechtbar. Als eine von der 2. Stufe des Präqualifikationsverfahrens ausgeschlossene Antragstellerin ist die Beschwerdeführerin zur Beschwerde legitimiert (vgl. VGr, 24. November 2004, VB.2004.00331, E. 1).

3.  

Die Beschwerdeführerin bringt vor, ihre Offerte – welche unbestrittenerweise erst am Dienstag, 5. Mai 2020 um 6.20 Uhr bei der Beschwerdegegnerin eintraf – schon am Samstag, 2. Mai 2020 und damit rechtzeitig zur Post gebracht zu haben. Da der Postbeamte versichert habe, dass das Angebot pünktlich vor Ablauf der Eingabefrist am 4. Mai 2020 um 16:00 Uhr bei der Beschwerdegegnerin eintreffen werde, könne ihr die Verspätung nicht angelastet werden. Dem Dokument zur Sendungsverfolgung sei denn auch zu entnehmen, dass die Post die Sendung als verspätet angekommen deklarierte. Angesichts der wirtschaftlichen Schwierigkeiten im Zusammenhang mit Corona/Covid-19 sei es überspitzt formalistisch, an der Eingabefrist festzuhalten (act. 2 S. 1 f., act. 5/3; act. 9 S. 2).

3.1 Neben Angaben über die Vergabestelle und anderen für eine Vergabe relevanten Informationen muss die Veröffentlichung der Ausschreibung auch die Frist für den Antrag auf Teilnahme im selektiven Verfahren bzw. für die Einreichung des Angebots enthalten (§ 13 Abs. 1 lit. j der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Die Angebote wie auch die Anträge auf Teilnahme im selektiven Verfahren müssen laut § 24 f. SubmV innerhalb der Frist schriftlich, durch direkte Übergabe, per Post, oder, soweit die Vergabestelle dies zulässt, per Fax oder elektronische Übermittlung erfolgen und vollständig bei der in der Ausschreibung genannten Stelle eintreffen. Die Vergabestelle muss alle fristgerecht eingereichten Offerten gleichzeitig öffnen und danach ein sogenanntes Offertöffnungsprotokoll erstellen (vgl. § 27 Abs. 2 und 3 SubmV). Nur eine strikte Respektierung der Eingabefrist kann die effiziente Abwicklung des Vergabeverfahrens sicherstellen und die Gleichbehandlung der Antragstellenden wahren (vgl., auch zum Folgenden, VGr, 24. November 2004, VB.2004.00331, E. 2.1). Die dadurch geschützten Interessen sind sehr hoch zu gewichten.  Dementsprechend ist eine allfällige Auskunft des Postbeamten zur voraussichtlichen Ankunftsdauer nicht relevant.

3.2 Die Nichteinhaltung der Eingabefrist gilt gemäss § 4a Abs. 1 lit. b IVöB-BeitrittsG als Verletzung eines wesentlichen Formerfordernisses und führt zum Ausschluss aus dem Vergabeverfahren. Die verspätete Einreichung des Antrags auf Teilnahme stellt auch dann einen Formfehler dar, wenn die Eingabefrist nur geringfügig überschritten wurde. Diese strenge Respektierung der genauen Eingabefrist liegt im Interesse der Gleichbehandlung der Antragsteller und der Transparenz des Verfahrens, was durch die aktuelle Pandemiesituation nicht relativiert wird. Entgegen ihren Vorbringen (act. 9 S. 2) kann die Beschwerdeführerin auch aus der Verordnung des Bundesrates über den Stillstand der Fristen in Zivil- und Verwaltungsverfahren zur Aufrechterhaltung der Justiz im Zusammenhang mit dem Corona-virus (Covid-19) vom 20. März 2020 nichts zu ihren Gunsten ableiten: Diese Verordnung betrifft einzig Verfahren, für die nach der Gesetzgebung ein Fristenstillstand in den Gerichtsferien gilt. Dies ist im Submissionsverfahren gerade nicht der Fall (Art. 15 Abs. 2^bis IVöB). Der Ausschluss vom Verfahren infolge verspäteten Teilnahmeantrags stellt nach dem Gesagten keinen überspitzten Formalismus dar (vgl. auch Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Steiner Marc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Eine systematische Darstellung der Rechtsprechung des Bundes und der Kantone, 3. A., Zürich etc. 2013, N. 507 ff.).

3.3 Zusammengefasst genügt die Behauptung der Beschwerdeführerin, das Angebot sei rechtzeitig zur Post gebracht worden, nicht. Weil das Angebot nicht innert Frist bei der Vergabestelle eintraf, erfolgte der Ausschluss vom Submissionsverfahren rechtmässig. Die Beschwerde ist abzuweisen.

4.  

Die Verteilung der Gerichtskosten richtet sich gemäss § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) grundsätzlich nach dem Unterliegen. Dementsprechend sind der Beschwerdeführerin die Kosten aufzuerlegen.

Der obsiegenden Beschwerdegegnerin ist mangels besonderen Aufwands keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

5.  

Der Auftragswert erreicht den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert für Lieferaufträge nicht (Art. 1 lit. a der Verordnung des WBF vom 19. November 2019 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2020 und 2021 [SR 172.056.12]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    120.--     Zustellkosten,
Fr. 1'620.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …