Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

VB.2020.00438

 

 

 

Urteil

 

 

 

der Einzelrichterin

 

 

 

vom 16. Juli 2020

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiber José Krause.

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend Verlängerung Durchsetzungshaft (GI200146-L),

 

hat sich ergeben:

I.  

Auf Antrag des Migrationsamts vom 12. Mai 2020 respektive vom 16. Juni 2020 bestätigte das Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich am 27. Mai 2020 die Anordnung der Durchsetzungshaft und sodann am 16. Juni 2020 die Verlängerung der Durchsetzungshaft von A bis zum 26. August 2020.

II.  

Gegen beide Urteile erhob A mit Eingabe vom 24. Juni 2020 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte unter Kosten- und Entschädigungsfolgen die Aufhebung der angefochtenen Entscheide sowie die unverzügliche Entlassung aus der Haft. In prozessualer Hinsicht beantragte er die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und die Einsetzung seiner Rechtsvertreterin als unentgeltliche Rechtsbeiständin.

Am 30. Juni 2020 verzichtete das Zwangsmassnahmengericht auf eine Vernehmlassung. Das Migrationsamt beantragte mit Schreiben vom 6. Juli 2020 die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. A hielt am 13. Juli 2020 an seinen Anträgen fest.

Die Einzelrichterin erwägt:

1.  

Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AIG werden vom Einzelrichter oder der Einzelrichterin behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Vorliegend besteht kein Anlass für eine Überweisung.

2.  

Der Beschwerdeführer reiste am 13. August 2015 in die Schweiz ein und stellte gleichentags ein Asylgesuch, welches das Staatssekretariat für Migration SEM mit Verfügung vom 19. September 2017 ablehnte und zugleich die Wegweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz anordnete. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht am 21. Dezember 2017 ab.

Den wiederholten Aufforderungen, die Schweiz zu verlassen, leistet der Beschwerdeführer keine Folge. Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte den Beschwerdeführer sodann am 27. September 2019 wegen Fahrens ohne Berechtigung im Sinn von Art. 95 Abs. 1 lit. a des Strassenverkehrsgesetzes (SVG), einer einfachen Verkehrsregelverletzung im Sinn von Art. 90 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 43 Abs. 2 SVG sowie wegen rechtswidrigen Aufenthalts im Sinn von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG zu einer Freiheitsstrafe von 75 Tagen. Nach Verbüssung dieser Strafe vom 16. März 2020 bis zum 26. Mai 2020 versetzte ihn die Beschwerdegegnerin sogleich in Durchsetzungshaft. Diese dauert nach wie vor an und beruht seit dem 26. Juni 2020 auf dem Haftverlängerungsentscheid vom 16. Juni 2020.

3.  

3.1 Hat eine Person ihre Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz innerhalb der ihr angesetzten Frist nicht erfüllt und kann die rechtskräftige Weg- oder Ausweisung aufgrund ihres persönlichen Verhaltens nicht vollzogen werden, so kann sie, um der Ausreisepflicht Nachachtung zu verschaffen, in Haft genommen werden, sofern die Anordnung der Ausschaffungshaft nicht zulässig ist und eine andere, mildere Massnahme nicht zum Ziel führt (Art. 78 Abs. 1 AIG). Die Durchsetzungshaft kann für einen Monat angeordnet werden. Ist die betroffene Person weiterhin nicht bereit, ihr Verhalten zu ändern und auszureisen, kann die Haft mit Zustimmung der zuständigen kantonalen richterlichen Behörde jeweils um zwei Monate verlängert werden (Art. 78 Abs. 2 AIG).

3.2 Das Instrument der Durchsetzungshaft hat den Charakter einer Beugehaft. Sie soll die ausreisepflichtige Person in jenen Fällen zu einer Verhaltensänderung bewegen, in denen nach Ablauf der Ausreisefrist der Vollzug der rechtskräftig gegen sie angeordneten Weg- oder Ausweisung – trotz entsprechender behördlicher Bemühungen – ohne ihre Koopera­tion nicht (mehr) möglich erscheint. Die Durchsetzungshaft bildet das letzte Mittel, wenn und soweit keine andere Massnahme (mehr) zum Ziel führt, den illegal anwesenden Ausländer auch gegen seinen Willen in seine Heimat verbringen zu können (BGE 140 II 409 E. 2.1; 133 II 97 E. 2.2).

Die Voraussetzungen für eine Durchsetzungshaft sind typischerweise dann gegeben, wenn ein Ausländer trotz vorhandener Reisepapiere nicht ausgeschafft werden kann, weil sich Rückführungen in das betreffende Land ohne Einverständnis des Betroffenen nicht durchführen lassen. Bei diesen Umständen soll sie den Ausländer zur freiwilligen Ausreise bewegen. Die Durchsetzungshaft kann aber auch dazu dienen, einen ausreisepflichtigen Ausländer zur Mitwirkung bei der Beschaffung von Papieren oder zur Bestimmung seiner Identität zu zwingen (BGr, 6. November 2007, 2C_411/2007, E. 2.2 mit Hinweisen). Dabei muss der Grund für die Undurchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs im persönlichen Verhalten der ausländischen Person liegen (Martin Businger, Ausländerrechtliche Haft, Zürich etc. 2015, S. 199).

3.3 Gegen den Beschwerdeführer liegt ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid vor (Verfügung des SEM vom 19. September 2017). Die ihm angesetzten Ausreisefristen missachtete er wiederholt.

3.4 Die Identität des Beschwerdeführers ist bis anhin nicht festgestellt; entsprechend ist er nicht im Besitz eines Reisepapiers. Hierzu ist in einer Aktennotiz vom 23. April 2020 festgehalten, dass die Durchführung von Identifikationsgesprächen für unfreiwillig Rückkehrende – wie den Beschwerdeführer – gegenwärtig blockiert sei. Obschon dieser nicht weiter belegten Aktennotiz lediglich implizit zu entnehmen ist, dass die iranischen Behörden aktuell für freiwillig Rückkehrende solche Identifikationsgespräche durchführen – womit der Beschwerdeführer, wie von der Beschwerdegegnerin behauptet, das Vollzugshindernis tatsächlich setzen würde –, erscheint die Anordnung von Durchsetzungshaft vorliegend grundsätzlich als zulässig, da Zweifel an der Kooperationswilligkeit für deren Anordnung bereits genügen können (vgl. BGr, 6. November 2007, 2C_411/2007, E. 3). Letztlich kann im vorliegenden Fall diese Frage offengelassen werden, da die Anordnung der Durchsetzungshaft ohnehin unverhältnismässig ist (sogleich E. 4).

4.  

Der Beschwerdeführer bringt vor, die Verhältnismässigkeit der angeordneten Durchsetzungshaft sei nicht gegeben, da diese nicht das mildeste Mittel darstellen würde. Zugleich habe die Vorinstanz keine rechtsgenügende Verhältnismässigkeitsprüfung vorgenommen.

4.1 Wie alle staatlichen Massnahmen muss auch die Durchsetzungshaft verhältnismässig sein. Es ist jeweils aufgrund der konkreten Umstände zu klären, ob sie (noch) geeignet bzw. erforderlich ist und nicht gegen das Übermassverbot, d.  h. das sachgerechte und zumutbare Verhältnis von Mittel und Zweck, verstösst (BGE 134 I 92 E. 2.3.2). In dieser Hinsicht statuiert Art. 78 Abs. 1 AIG ausdrücklich die Voraussetzung, dass eine andere, mildere Massnahme nicht zum Ziel führt. Ein milderes Mittel zur Durchsetzungshaft ist – neben der Meldepflicht nach Art. 64 lit. e AIG – die Eingrenzung, welche eine gewisse Druckwirkung zur Durchsetzung der Ausreisepflicht entfalten darf (BGE 144 II 16 E. 4.2 f.). Eine solche wurde gegen den Beschwerdeführer gemäss den vorliegenden Akten nie angeordnet.

Im Antrag der Beschwerdegegnerin auf Bestätigung der Durchsetzungshaft vom 26. Mai 2020 ist die Voraussetzung der Verhältnismässigkeit der Inhaftierung einzig in allgemeiner, abstrakter Form erwähnt. Das tags darauf ergangene Urteil des Zwangsmassnahmengerichts beschränkt sich auf die pauschale Feststellung, dass mildere Massnahmen nicht ersichtlich seien. Der Antrag der Beschwerdegegnerin auf Verlängerung der Durchsetzungshaft vom 16. Juni 2020 schweigt sich über etwaige mildere Massnahmen gänzlich aus. Das gleichentags ergangene Urteil des Zwangsmassnahmengerichts hält fest, dass eine mildere Massnahme nicht ersichtlich sei, "zumal [der Beschwerdeführer] sich auch von der bisherigen bereits einen Monat andauernden Haft nicht hat beeindrucken lassen." Diese Argumentation verkennt, dass der Haftrichter die Möglichkeit milderer Massnahmen tatsächlich prüfen und jeweils bezogen auf den Einzelfall darlegen muss, weshalb diese nicht zielführend im Sinn von Art. 78 Abs. 1 AIG sei.

4.2 In ihrer Beschwerdeantwort vom 6. Juli 2020 bringt die Beschwerdegegnerin nun vor, das unkooperative Verhalten des Beschwerdeführers, namentlich die mangelnde Bereitschaft zur Rückkehr in sein Heimatland, begründe die Verhältnismässigkeit der Durchsetzungshaft. Dies überzeugt nicht, kommt doch die Eingrenzung grundsätzlich genau in Fällen fehlender Ausreisewilligkeit infrage (VGr, 6. November 2019, VB.2019.00678, E. 4.5).

Insgesamt legt die Beschwerdegegnerin auch im vorliegenden Verfahren nicht in substanziierter Weise dar, dass andere, mildere Massnahme als die Durchsetzungshaft nicht zielführend seien; dies geht ebenso wenig aus den Akten hervor. Dass eine Eingrenzung keinen Druck zu erzeugen vermag, ist im vorliegenden Fall lediglich behauptet und nicht erstellt. Der Beschwerdeführer ist bis anhin wegen Verstössen gegen ausländerrechtliche Bestimmungen, wegen Widerhandlungen gegen die Strassenverkehrsvorschriften sowie wegen einer Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes verurteilt worden (vgl. oben E. 2). Insofern geht von ihm keine relevante Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung aus.

4.3 Nach dem Gesagten ist die Durchsetzungshaft als unverhältnismässig zu qualifizieren. Dies hat die Haftentlassung des Beschwerdeführers zur Folge.

5.  

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG), womit das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos wird. Sodann hat die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer eine angemessene Entschädigung zu entrichten (§ 17 Abs. 2 VRG). Da dem Beschwerdeführer in Anwendung von § 16 Abs. 1 und 2 VRG die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren ist, ist die Parteientschädigung seiner Rechtsvertreterin zuzusprechen. Sie wird angerechnet an die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin.

Der Beschwerdeführer wird darauf hingewiesen, dass er zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald er dazu in der Lage ist (§ 16 Abs. 4 VRG).

Demgemäss erkennt die Einzelrichterin:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen.

Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich, Zwangsmassnahmengericht, vom 16. Juni 2020 wird aufgehoben. Der Beschwerdeführer ist umgehend aus der Durchsetzungshaft zu entlassen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      95.--     Zustellkosten,
Fr. 1'095.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

5.    Dem Beschwerdeführer wird in der Person von Rechtsanwältin B eine unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt. Diese wird aufgefordert, dem Verwaltungsgericht innert einer Frist von 30 Tagen nach Zustellung dieses Urteils eine detaillierte Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die Barauslagen einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt würde (§ 9 Abs. 2 GebV VGr). Die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

6.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Vertreterin des Beschwerdeführers für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- auszurichten, zahlbar innert 30 Tagen ab Zustellung dieses Entscheids. Diese Parteientschädigung wird angerechnet an die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin.

7.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

8.    Mitteilung an: …