Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

VB.2020.00440

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 24. März 2021

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter Martin Bertschi, Gerichtsschreiber David Henseler.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Widerruf der Niederlassungsbewilligung,

 

hat sich ergeben:

I.  

A, ein 1988 geborener Staatsangehöriger Serbiens, kam 1996 im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz und verfügt seit März 1998 über die Niederlassungsbewilligung. Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte A am 13. November 2018 wegen sexueller Nötigung und der sexuellen Handlung mit einem Kind zu einer Freiheitsstrafe von 16 Monaten, wobei deren Vollzug aufgeschoben und die Probezeit auf zwei Jahre festgesetzt wurden. Mit Verfügung vom 16. Januar 2020 widerrief das Migrationsamt die Niederlassungsbewilligung von A und setzte ihm zum Verlassen der Schweiz eine Frist bis 16. April 2020.

II.  

Die Sicherheitsdirektion wies einen dagegen am 24. Februar 2020 erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 20. Mai 2020 ab, soweit er nicht gegenstandslos geworden sei (Dispositiv-Ziff. I), setzte A eine neue Frist zum Verlassen der Schweiz bis 19. August 2020 (Dispositiv-Ziff. II), auferlegte ihm die Kosten des Rekursverfahrens von insgesamt Fr. 790.- (Dispositiv-Ziff. III) und verweigerte ihm eine Parteientschädigung (Dispositiv-Ziff. IV).

III.  

A liess am 25. Juni 2020 Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen und verlangen, unter Entschädigungsfolge sei der angefochtene Rekursentscheid aufzuheben und er sei stattdessen zu verwarnen. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 2. Juli 2020 auf Vernehmlassung; das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das Aufenthaltsrecht nach §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig. Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

2.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 Abs. 1 lit. b des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) kann die Niederlassungsbewilligung widerrufen werden, wenn eine ausländische Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde. Eine längerfristige Freiheitsstrafe im Sinn von Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG liegt nach der Praxis vor, wenn diese die Dauer eines Jahres überschreitet (BGE 139 I 145 E. 2.1, 135 II 377 E. 4.2; BGr, 19. Februar 2016, 2C_679/2015, E. 5.1). Dabei ist unerheblich, ob die Strafe bedingt, teilbedingt oder unbedingt zu vollziehen ist (BGr, 1. Februar 2016, 2C_608/2015, E. 2 – 13. Februar 2015, 2C_685/2014, E. 4.4 f. – 27. Januar 2010, 2C_515/2009, E. 2.1). Der Beschwerdeführer wurde mit Urteil des Obergerichts Zürich vom 13. November 2018 zu einer Freiheitsstrafe von 16 Monaten verurteilt und erfüllt damit den genannten Widerrufsgrund.

2.2 Das Vorliegen eines entsprechenden Widerrufsgrunds führt indes nicht automatisch zum Widerruf der Niederlassungsbewilligung. Ein solcher kann nur erfolgen, wenn er unter Berücksichtigung der persönlichen und familiären Situation der ausländischen Person als verhältnismässig erscheint, was sich – wie bei hier eröffnetem Schutzbereich – für die rechtmässige Einschränkung der konventionsrechtlichen Garantie des Privat- und/oder Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (SR 0.101) auch aus dessen Abs. 2 ergibt. Landes- wie konventionsrechtlich sind hier namentlich die Art und Schwere der von der betroffenen Person begangenen Straftaten und des Verschuldens, der Grad ihrer Integration bzw. die Dauer der bisherigen Anwesenheit in der Schweiz sowie die ihr und ihrer Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (BGE 139 I 145 E. 2.4, 135 II 377 E. 4.3; Silvia Hunziker, in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 63 N. 10; vgl. zur Gleichwertigkeit der Prüfungskriterien auch BGr, 4. Juli 2011, 2C_818/2010, E. 5). Die Niederlassungsbewilligung einer ausländischen Person, die sich schon seit langer Zeit hier aufhält, soll nur mit Zurückhaltung widerrufen werden. Bei wiederholter bzw. schwerer Straffälligkeit ist dies jedoch selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn diese Person hier geboren ist und ihr ganzes bisheriges Leben im Land verbracht hat (sogenannte Ausländer bzw. Ausländerinnen der zweiten Generation; vgl. zum Ganzen BGr, 16. Dezember 2014, 2C_846/2014, E. 2.2; ferner zusammenfassend BGE 139 I 16 E. 2.2.2 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte). So besteht bei schweren Straftaten und bei Rückfall bzw. wiederholter Delinquenz regelmässig ein wesentliches öffentliches Interesse daran, die Anwesenheit der straffälligen ausländischen Person zu beenden (BGr, 26. September 2018, 2C_877/2017, E. 3.2 – 20. Juli 2017, 2C_642/2016, E. 2.3 – 27. August 2015, 2C_644/2015, E. 3.2.3 [je mit Hinweisen]). 

2.3 Ausgangspunkt und Massstab der ausländerrechtlichen Interessenabwägung ist in erster Linie die Schwere des Verschuldens, das sich in der Dauer der vom Strafgericht verhängten Freiheitsstrafe niederschlägt (BGE 129 II 215 E. 3.1; BGr, 23. April 2019, 2C_483/2018, E. 4.4 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer wurde vom Obergericht des Kantons Zürich wegen sexueller Nötigung und der sexuellen Handlung mit einem 15-jährigen Mädchen zu einer Freiheitsstrafe von 16 Monaten verurteilt. Das Strafmass liegt zwar über der Grenze von einem Jahr, welche für die Möglichkeit des Widerrufs massgeblich ist (vgl. vorne E. 2.1), jedoch nicht besonders weit. Es ist somit grundsätzlich von einem mittleren migrationsrechtlichen Verschulden auszugehen (vgl. VGr, 21. August 2018, VB.2018.00221, E. 4.3 – 21. Februar 2018, VB.2017.00777, E. 4.1). Aus dem Strafurteil ergibt sich sodann, dass der Beschwerdeführer von sich aus die Tathandlung abgebrochen hat, was zur Folge hatte, dass die zweite an den Tathandlungen beteiligte Person ebenfalls von der Geschädigten abliess. Zudem hat der Beschwerdeführer weite Teile des Anklagevorwurfes bereits bei der Polizei zugegeben und damit in erheblichem Masse die zweite beschuldigte Person belastet und die Darstellung der Geschädigten gestützt. Die Tat ereignete sich im Juli 2011, und der Beschwerdeführer ist ansonsten nie strafrechtlich in Erscheinung getreten.

2.4 Im Rahmen der ausländerrechtlichen Interessenabwägung gilt es nicht das strafrechtliche Verschulden des Beschwerdeführers zu relativieren. Solches macht der Beschwerdeführer denn auch nicht geltend; er rügt hingegen zu Recht, dass Beschwerdegegner und Vorinstanz ausser Acht liessen, dass er sich abgesehen von der genannten strafrechtlichen Verurteilung nichts entgegenhalten lassen muss. Der Beschwerdeführer hat hier die (obligatorische) Schulzeit absolviert und spricht Deutsch und Schweizerdeutsch. Da er gemäss eigenen Angaben wegen seiner intellektuellen Veranlagung eine Sonderschule besuchte, fand er keine Lehrstelle. Gleichwohl gelang es ihm, sich beruflich zu integrieren; er arbeitet mit einem Vollpensum als Produktionsmitarbeiter und hält sich seit 25 Jahren in der Schweiz auf. Sozialhilfe hat er zu keinem Zeitpunkt bezogen. Der Beschwerdeführer lebt noch immer mit zwei seiner vier Geschwister im elterlichen Haushalt. Er ist – abgesehen von der einmaligen Straffälligkeit – in die hiesigen Verhältnisse integriert. Da er als siebenjähriges Kind in die Schweiz gekommen ist, ist er bei der grundrechtlichen Verhältnismässigkeitsprüfung wie ein Ausländer der sogenannten "zweiten Generation" zu behandeln. 

Aufgrund des Gesagten überwiegt das private Interesse des Beschwerdeführers an einem Verbleib in der Schweiz das öffentliche Interesse an seiner Wegweisung, sodass sich der Widerruf der Niederlassungsbewilligung als unverhältnismässig erweist. Der Beschwerdeführer ist jedoch mit Nachdruck darauf hinzuweisen, dass ein Widerruf seiner Niederlassungsbewilligung jederzeit möglich bleibt, sollte er erneut delinquieren oder durch sein Verhalten einen anderen Widerrufsgrund setzen. Er ist entsprechend gestützt auf Art. 96 Abs. 2 AIG zu verwarnen.

3.  

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, und der Beschwerdeführer ist zu verwarnen.

Entsprechend dem Verfahrensausgang sind die Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens dem unterliegenden Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Dem Beschwerdeführer ist zudem für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3'500.- zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

4.  

Gegen Entscheide über den Widerruf einer Niederlassungsbewilligung ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig, weil grundsätzlich ein Anspruch auf das Fortbestehen dieser Bewilligung gegeben ist. Ansonsten steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen (Art. 113 in Verbindung mit Art. 83 lit. c Ziff. 4 BGG). Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung des Beschwerdegegners vom 16. Januar 2020 und Dispositiv-Ziff. I, II sowie IV des Rekursentscheids vom 20. Mai 2020 werden aufgehoben. In Abänderung der Dispositiv-Ziff. III des Rekursentscheids werden die Rekurskosten dem Beschwerdegegner auferlegt.

2.    Der Beschwerdeführer wird verwarnt.

3.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      70.--     Zustellkosten,
Fr. 2'070.--     Total der Kosten.

4.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

5.    Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren insgesamt eine Parteientschädigung von Fr. 3'500.- zu bezahlen.

6.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

7.    Mitteilung an …