Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

VB.2020.00516

 

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 14. Januar 2021

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Maja Schüpbach Schmid (Vorsitz), Verwaltungsrichter André Moser, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin Laura Diener.

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

 

gegen

 

Gemeinde Kilchberg, vertreten durch RA C,

Beschwerdegegnerin,

 

und

 

D AG,

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

I.  

Die Gemeinde Kilchberg führte ein offenes Submissionsverfahren zur Beschaffung von Baumeisterarbeiten (Bau von Feuerwachen) im Zusammenhang mit dem Umbau von Feuerwehrdepot und Werkhof (BKP 211) durch und schrieb diesen Auftrag am 27. April 2020 auf SIMAP aus. Gemäss Offertöffnungsprotokoll erfolgten insgesamt neun Angebote mit Angebotspreisen zwischen Fr. 2'936'941.25 (Angebot der E AG) und Fr. 4'314'894.67 (Angebot der F AG). Ein weiteres Angebot ging verspätet ein. Die A AG offerierte die nachgefragten Leistungen für Fr. 3'030'491.95.

Im Rahmen der formellen Prüfung wurde festgestellt, dass drei der neun rechtzeitig eingereichten Offerten den formellen Anforderungen nicht genügten. Die verbliebenen sechs Angebote wurden in der Folge anhand der Zuschlagskriterien geprüft. Am 22. Juli 2020 schloss die Gemeinde Kilchberg die A AG vom Verfahren aus und teilte ihr gleichzeitig den Zuschlag an die D AG zum Betrag von Fr. 3'101'902.65 (inkl. MWST.) mit.

II.  

Die A AG gelangte dagegen mit Beschwerde vom 31. Juli 2020 an das Verwaltungsgericht und stellte den Antrag, den Verfahrensausschluss ihres Angebots aufzuheben und dieses wieder zum Vergabeverfahren zuzulassen. Ebenfalls aufzuheben sei der Zuschlag und der Auftrag sei ihr zuzuschlagen. Eventuell sei der Zuschlag aufzuheben und das Verfahren zur Auswertung an die Vergabestelle zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, der Beschwerde – zunächst superprovisorisch – aufschiebende Wirkung zu erteilen und der Vergabestelle zu verbieten, den Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin abzuschliessen. Sodann sei ihr Einsicht in sämtliche Akten des Vergabeverfahrens zu gewähren. Schliesslich verlangte sie eine Parteientschädigung zzgl. Mehrwertsteuer zulasten der Vergabestelle. Mit Präsidialverfügung vom 3. August 2020 ist der Beschwerdegegnerin ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt worden.

In ihrer Beschwerdeantwort vom 2. September 2020 beantragte die Gemeinde Kilchberg, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die aufschiebende Wirkung sei bereits nach Zustellung der Beschwerdeantwort nicht zu gewähren. Die eingereichten Akten seien – sofern so bezeichnet – vertraulich zu behandeln. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Die Zuschlagsempfängerin D AG hat sich nicht vernehmen lassen.

Mit Präsidialverfügung vom 7. September 2020 wurde der Beschwerdegegnerin weiterhin, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen. Gleichzeitig wurde der Beschwerdeführerin teilweise Akteneinsicht gewährt. Letztere replizierte am 18. September 2020 mit unveränderten Anträgen.

Am 23. September 2020 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt. Die Gemeinde Kilchberg reichte am 16. Oktober 2020 unter Festhalten an den gestellten Anträgen ihre Duplik ein. Dazu nahm die A AG am 30. Oktober 2020 mit unveränderten Anträgen Stellung; ebenso die Gemeinde Kilchberg am 12. November 2020. Die A AG verzichtete in der Folge stillschweigend auf weitere Stellungnahme.

Die Kammer erwägt:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.  

2.1 Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2 Die Beschwerdeführerin rügt den Ausschluss ihres Angebots aus dem Verfahren als widerrechtlich. Sie macht geltend, dieser widerspreche den Ausschreibungsunterlagen und sei überspitzt formalistisch. Würde sie damit durchdringen, so hätte sie als zweitgünstigste Anbieterin grundsätzlich eine realistische Chance auf den Zuschlag. Ihre Beschwerdelegitimation ist demnach zu bejahen. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

3.  

3.1 Gemäss § 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht mehr erfüllen. Dies ist unter anderem der Fall, wenn sie wesentliche Formerfordernisse missachtet haben, insbesondere durch Nichteinhaltung der Eingabefrist, Unvollständigkeit des Angebots oder Änderung der Ausschreibungsunterlagen (§ 4a Abs. 1 lit. b IVöB-BeitrittsG) sowie bei Nichterfüllung der Anforderungen der Vergabestelle an die Angaben und Nachweise (§ 4a Abs. 1 lit. c IVöB-BeitrittsG).

3.2 Bei der Beurteilung solcher Mängel ist nach ständiger Rechtsprechung im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu vermeiden (RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 E. 6 = ZBl 101/2000, S. 265; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 456 f. und 470; Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 101/2000, S. 225 ff., 235). Des Weiteren muss das verfassungsmässige Gebot der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999) berücksichtigt werden: Wegen unbedeutender Mängel in der Offerte dürfen Anbietende nicht ausgeschlossen werden. (BGr, 26. Januar 2016, 2C_665/2015, E. 1.3.3; Galli et al., Rz. 444 f.).

4.  

4.1 Die Beschwerdeführerin hatte ihrer Offerte ein zweiseitiges, mit "Bemerkungen und Präzisierungen" übertiteltes Papier beigelegt. Dieses enthielt zu den Positionen "113 Baustelleneinrichtung", "114 Arbeitsgerüste", "117 Abbrüche und Demontagen", "121 Sichern, unterfangen, verstärken und verschieben", "131 Instandsetzung und Schutz von Betonbauten", "241 Ortbetonbau" und "321 Montagebau in Stahl" des Leistungsverzeichnisses zwischen einer und dreizehn Anmerkungen.

4.2 Die Beschwerdegegnerin begründet den Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin damit, diese sei darin unzulässigerweise von der Ausschreibung abgewichen, indem sie die Ausschreibungsunterlagen in verschiedenen Positionen abgeändert habe. Abänderungen und Abweichungen von den Vorgaben der Vergabestelle, wie in ihrem Angebot unter "Bemerkungen und Präzisierungen", seien unzulässig und führten zum Ausschluss.

4.2.1 Konkretisierend führte die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort aus, die Beschwerdeführerin habe in ihrem Angebot zu diversen Punkten des Leistungsverzeichnisses "Bemerkungen und Präzisierungen" angebracht. Diese würden unter anderem Bedingungen, Vorbehalte und Annahmen enthalten, welche nicht zulässig seien. Für den Ausschluss massgebend seien folgende Punkte gewesen:

·         113 / 332.102: "Exkl. Stromgebühren / in Abzug 1,5 % abgegolten"

·         113 / 512.201: "13. Mt. Miete eingerechnet"

·         114 / 211.601: "Position unklar. Eingerechnet Mehrmiete zu Pos. 211.511"

·         117 / 511.001-005: "D = Max. 50 m/m"

·         117 / 522.001-002: "Annahme 100 m²"

·         117 / 522.003-004: "Annahme 20 m²"

·         117 / 522.005: "Annahme 10 m²"

4.2.2 Dem fügte die Beschwerdegegnerin abschliessend an, die von den "Bemerkungen und Präzisierungen" betroffenen Leistungspunkte seien auch finanziell nicht von derart untergeordneter Bedeutung, dass sie vernachlässigbar wären. Zudem sei das Angebot dadurch nicht mehr vergleichbar gewesen.

5.  

Die Beschwerdeführerin macht vorab geltend, gemäss Ausschreibungsunterlagen seien Vorbehalte vorgesehen worden und daher seien solche zulässig gewesen.

5.1 In den massgeblichen Ausschreibungsunterlagen hatte die Beschwerdegegnerin unter dem Titel "3 Administratives", in Ziff. 3.2 "Abzuliefernde Unterlagen des Unternehmers" die Anbietenden (in Fettdruck) unter anderem speziell darauf aufmerksam gemacht, eventuelle Vorbehalte zum Angebot als separate Beilage (lit. c) einzureichen.

5.2 Die Aufforderung zur Deklaration von Vorbehalten kann zunächst dem Zweck dienen, die Bietenden zur Erfüllung ihrer Aufklärungspflichten anzuhalten (Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 1950). Ob darin auch die vergaberechtliche Erlaubnis liegt, Vorbehalte anzubringen, ist hingegen eine andere Frage. Die entsprechende Aufforderung kann auch dazu dienen, eine allfällige Ausschreibungswidrigkeit festzustellen (Beyeler, Rz. 1951).

Genau dies bezweckte die Beschwerdegegnerin, wenn sie ausführt, die entsprechende Aufforderung habe dazu gedient, dass sie sich schnell einen Überblick habe verschaffen können, ob ein Angebot unzulässige Vorbehalte enthielt. Sie habe vermeiden wollen, später auf Vorbehalte behaftet zu werden, welche sich im Angebot versteckt hätten. Eine Erlaubnis, Vorbehalte anzubringen, habe darin jedoch nicht bestanden.

5.3 Vorbehalte führen in der Regel dazu, dass die angebotene Leistung nicht dem entspricht, was in der Ausschreibung vorgesehen wurde (Beyeler, Rz. 1939). Sie stellen lediglich dann grundsätzlich keinen Mangel einer Offerte dar, wenn Vorbehalte in den Ausschreibungsunterlagen für zulässig erklärt wurden (Beyeler, Rz. 1947).

Vorliegend findet sich in den Ausschreibungsunterlagen kein ausdrückliches Verbot von Vorbehalten. Entgegen der Beschwerdeführerin konnte die zitierte Aufforderung indes nicht als explizite Erlaubnis verstanden werden. Sie war für die Anbietenden allenfalls missverständlich, da ihnen deren Zweck nicht bekannt war. Nach Treu und Glauben durften sie jedoch höchstens davon ausgehen, dass massvolle Vorbehalte nicht zum Ausschluss führen würden (vgl. Beyeler, Rz. 1953). Insbesondere zumal sich in Ziff. 11 der Ausschreibungsunterlagen fett gedruckt der Hinweis befand, Angebote würden bei abgeändertem Leistungsverzeichnis ausgeschlossen.

Dass es sich bei den vorliegend strittigen – zumindest in ihrer Summe – nicht mehr um massvolle Vorbehalte handelt, ergibt sich aus dem Folgenden.

6.  

6.1 Die Beschwerdeführerin ist sodann der Ansicht, das Leistungsverzeichnis von 315 Seiten habe Lücken aufgewiesen, weshalb Unklarheiten bestanden hätten, welche mangels Fragerunde oder Begehung ungeklärt geblieben seien. Da es sich um einen Umbau und nicht um einen Neubau handle, seien im Leistungsverzeichnis entsprechende Anpassungen notwendig gewesen. Damit rügt die Beschwerdeführerin das Leistungsverzeichnis als mangelhaft und macht geltend, deshalb zum Treffen von Annahmen gezwungen gewesen zu sein.

6.2 Mit einer Annahme füllt der Anbietende in den Ausschreibungsunterlagen offengelassene Rahmenbedingungen aus. Dabei ist zu unterscheiden, ob die Beschreibung unbeabsichtigt lückenhaft war und der Anbietende unter einer Annahme offerieren muss (echte Lücke) oder ob keine Lücke besteht und durch die Annahme der offerierte Leistungsumfang beschränkt wird (Beyeler, Rz. 1936 ff.).

Demgegenüber handelt es sich bei einem Vorbehalt um eine Erklärung des Anbietenden, gewisse Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen nicht oder nicht vollumfänglich zu offerieren. Solche Vorbehalte können beispielsweise bestimmte Leistungen, Leistungsmengen und -zeitpunkte, Qualitäten, Ausführungsweisen oder Konditionen betreffen (Beyeler, Rz. 1934). Da sie die ausgeschriebenen Leistungen in ihrem Umfang oder ihren Modalitäten einschränken, sind sie ausschreibungswidrig (Beyeler, Rz. 1946).

6.3 Auch wenn es sich um eine echte Lücke handelt, welche der Ausfüllung zugänglich war, entbindet dies den Anbietenden nicht, die entdeckte Lücke unverzüglich der Vergabebehörde zu melden (Beyeler, Rz. 1943). Hat sich dieser nicht um Klärung bemüht, kann die Vergabebehörde sein Angebot ausschliessen, wenn dieses infolge der getroffenen Annahmen in nicht bloss unerheblichem Mass von ihren Vorgaben abweicht. Dasselbe gilt, wenn der Anbietende ohne Not etwas speziell Ungünstiges annimmt (Beyeler, Rz. 1945).

Der Frage, wie es sich diesbezüglich mit den strittigen Bemerkungen und Präzisierungen verhält, ist im Folgenden nachzugehen.

7.  

7.1 Der erste Streitpunkt betrifft die Position 113/332.102 des Leistungsverzeichnisses, wozu die Beschwerdeführerin "Exkl. Stromgebühren / in Abzug 1,5 % abgegolten" vermerkt hatte.

7.1.1 Unter dieser Position zu den elektrischen Einrichtungen der Baustelle wurde im Leistungsverzeichnis verlangt, ein Leitungsnetz für elektrische Energie inklusive baulichen und betrieblichen Unterhalt einzurichten, vorzuhalten und zu entfernen (inkl. Anschluss- und Benutzungsgebühren). Einzurechnen waren unter anderem die Stromgebühren bis Rohbauende plus 3 Monate darüber hinaus; als Dauer wurde bis Bauende genannt.

7.1.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, da es sich vorliegend um einen Umbau und nicht um einen Neubau handle, gebe es definitionsgemäss keine Rohbauvollendung. Die Stromkosten seien daher nicht kalkulierbar gewesen, zumal auch andere Unternehmen Strom benötigten.

7.1.3 Letzteres Vorbringen verfängt nicht, da gemäss Art. 134 der anwendbar erklärten SIA-Norm 118 die Kostenanteile der verschiedenen Unternehmer für ihren Verbrauch von Energie klar auseinandergehalten und dazu Stromzähler angebracht werden, was die Beschwerdegegnerin bestätigte. Weiter beinhalten die Bauarbeiten gemäss Ausschreibung neben Umbauten klar auch Neubauten. Sodann liess sich die Anzahl Tage bis zur voraussichtlichen Fertigstellung der letzten Bauetappe am 29. April 2022 dem provisorischen Ausführungsplan entnehmen.

7.1.4 Im Übrigen hätte es der Beschwerdeführerin offengestanden, die geltend gemachten Unklarheiten zu klären. Entgegen ihrem Dafürhalten hätte die Möglichkeit bestanden, bis am 22. Mai 2020 schriftlich Fragen zu stellen, wovon sie jedoch keinen Gebrauch gemacht hat. Ein Versäumnis seitens der Vergabebehörde, die Fragerunde in der Ausschreibung klar zu kommunizieren, ist nicht ersichtlich und kann auch nicht aus dem Eingang von bloss drei Fragen abgeleitet werden.

7.1.5 Sind die Stromkosten in einer bestimmten Position des Leistungsverzeichnisses einzurechnen, können diese nicht als mit einem pauschalen Abzug von 1,5 % abgegolten betrachtet werden. Den sich widersprechenden Ansichten der Parteien, was in diesem Abzug enthalten ist, braucht daher nicht weiter nachgegangen zu werden. Mit dem expliziten Ausschluss der Stromgebühren wich die Beschwerdeführerin von den Vorgaben ab. Die Beschwerdeführerin hat die Stromkosten damit ausschreibungswidrig nicht offeriert und ist über das Treffen einer Annahme hinausgegangen.

7.2 Als Zweites ist die Position 113/512.201 des Leistungsverzeichnisses strittig, wozu die Beschwerdeführerin den Vermerk "13. Mt. Miete eingerechnet" angebracht hatte.

7.2.1 Der Beschwerdeantwort ist zu entnehmen, gefordert worden sei die Bereitstellung des Krans für die effektive Dauer zwischen Baubeginn und Rohbauvollendung bewusst ohne zeitliche Beschränkung.

7.2.2 Auf das oben unter E. 7.1.3 zum Vorbringen betreffend Rohbauvollendung Gesagte kann vorweg verwiesen werden. Der Vorwurf der in diesem Punkt unklaren Submissionsunterlagen verfängt nicht. Gemäss provisorischem Ausführungsplan war der Vorhalt des Krans für die Dauer vom 14. Januar 2021 (Montage Kran) bis zum 29. April 2022 und damit von mindestens 15 Monaten verlangt.

7.2.3 Mit der Beschränkung der Mietdauer auf 13 Monate wurde der geforderte Umfang der Leistung nicht vollständig angeboten. Darüber hinaus wurde das Risiko einer längeren Bauzeit entgegen den klaren Vorgaben im Leistungsverzeichnis vollumfänglich auf die Bauherrin überwälzt. Es handelt sich demzufolge auch hierbei um einen unzulässigen Vorbehalt.

7.3 Der dritte strittige Vermerk lautet: "Position unklar. Eingerechnet Mehrmiete zu Pos. 211.511", welcher die Position 114/211.601 des Leistungsverzeichnisses betrifft.

7.3.1 Die Beschwerdegegnerin führt diesbezüglich aus, unter diesem Punkt sei die Demontage, Lagerung und Wiedermontage des Fassadengerüsts sowie das um 2 Monate weitere Vorhalten, respektive Mieten ("Pos. 211.511 zu Pos. 211.111"), gefordert worden.

7.3.2 Dies ist mit Blick auf die Positionen 114/211.601, 211.511 und 211.111 des Leistungsverzeichnisses nachvollziehbar. Auch wenn diese Position des Leistungsverzeichnisses aufgrund des Verweises auf die Position der Miete des Fassadengerüsts nicht einfach verständlich gewesen sein mag, waren doch in der Position selber klar die Kosten für dessen Demontage, Lagerung und Wiedermontage einerseits sowie andererseits die Kosten für eine um zwei Monate längere Mietdauer gefordert. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Kosten für Demontage, Lagerung und Wiedermontage des gemäss Position 211.511 gemieteten Fassadengerüsts nicht hätten eingerechnet werden können.

7.3.3 Indem sie lediglich die Kosten für die zweimonatige Mehrmiete angab, ist die Beschwerdeführerin wesentlich vom Geforderten abgewichen. Trotz expliziter Nennung hat sie die Demontage, Lagerung und Wiedermontage des Fassadengerüsts nicht eingerechnet. Damit hat sie die angebotene Leistung unzulässigerweise eingeschränkt.

7.4 Viertens ist bezüglich der Positionen 117/511.001-005 des Leistungsverzeichnisses die Annahme "D = Max. 50 m/m" strittig.

7.4.1 Auch darin sah die Beschwerdegegnerin einen unzulässigen Vorbehalt und führte dazu aus, diese Position umfasse den Abbruch des Bodenbelages unabhängig von dessen Belagsstärke/der Gesamtdicke des Aufbaus. Sie habe bewusst darauf verzichtet, dazu konkrete Angaben zu machen und habe für diese Position einen fixen Betrag pro Leistungseinheit gefordert. Die Beschwerdeführerin habe ohne Veranlassung eine Annahme getroffen und damit ihr Angebot unzulässig eingeschränkt.

7.4.2 Dadurch, dass grundsätzlich Einheitspreise verlangt waren, musste klar sein, dass der Preis je Einheit einer der im Leistungsverzeichnis beschriebenen Teilleistung anzugeben ist. Zudem war das Abbrechen der Bodenbeläge als Gesamtleistung verlangt und damit unabhängig von der Belagsstärke zu offerieren. Damit bestand keine Lücke, welche eine Annahme zugelassen hätte, und die Beschwerdeführerin beschränkte durch die Annahme einer maximalen Belagsstärke unzulässigerweise den offerierten Leistungsumfang.

7.5 Schliesslich liegen bezüglich der Positionen 117/522.001-005 des Leistungsverzeichnisses die Annahmen "100 m², 20 m² und 10 m²" im Streit.

7.5.1 Diese Positionen betreffen die Demontage sowie Abbruch und Entsorgung von Wandbekleidungen jeweils ganzer Wandflächen pro Geschoss.

7.5.2 Hinsichtlich der verlangten Pauschale kann auf das soeben Gesagte verwiesen werden. Zudem wurde auch hier explizit das Demontieren der Wandbekleidungen als Gesamtleistung verlangt. Genannt wurden jeweils die möglichen Arten der Wandbekleidungen, wobei unabhängig davon ein Gesamtpreis gefordert war. Die Beschwerdegegnerin führte ferner zutreffend aus, die Ausmasse der Wandflächen hätten den Plänen der Ausschreibung entnommen, respektive abgeschätzt werden können.

7.5.3 Diesen Vorgaben ist die Beschwerdeführerin mit den Flächenannahmen in ihrem Angebot nicht nachgekommen. Die Beschwerdegegnerin durfte davon ausgehen, dass die Leistung damit nicht als Pauschale offeriert wird. Sie ist zu Recht von einer unzulässigen Einschränkung des Angebots beziehungsweise Abweichung vom Leistungsverzeichnis ausgegangen.

7.6 Damit erwiesen sich sämtliche strittigen "Bemerkungen und Präzisierungen" als unzulässige Vorbehalte und die diesbezüglichen Rügen der Beschwerdeführerin als unbehelflich. Es bleibt zu prüfen, ob der Ausschluss ihres Angebots aus diesem Grund gerechtfertigt war.

7.6.1 Nicht zum Ausschluss führen Vorbehalte und auslegende Erklärungen in Fällen, in welchen die Ausschreibung ihrerseits schwere Mängel aufweist und sich die Korrekturen des Anbietenden eben gerade gegen diese Mängel richten (VGr, 4. Oktober 2018, VB.2018.00196, E. 4 mit Hinweis auf Galli/Moser/Lang/Steiner, a. a. O. N. 474).

7.6.2 Die ausnahmsweise Zulassung eines Vorbehalts setzt voraus, dass der Vorbehalt im Angebot sich eindeutig auf einen schweren Mangel der Ausschreibung bezieht, was wiederum voraussetzt, dass der Konkretisierungsgrad des Vorbehalts demjenigen der Mängelrüge entspricht (VGr, 4. Oktober 2018, VB.2018.00196, E. 4.2).

7.6.3 Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die fünf ausschlaggebenden Annahmen beziehungsweise Vorbehalte gehen weit über die konkreten Mängelrügen hinaus. Sie führen zu unzulässigen Leistungseinschränkungen, und es wurden ohne Not für die Beschwerdegegnerin nachteilige Annahmen getroffen.

7.7 Zusammenfassend durfte die Beschwerdegegnerin berechtigterweise davon ausgehen, das beschwerdeführerische Angebot weiche mehrfach in unzulässiger Weise von den Ausschreibungsvorgaben ab. Angesichts der Anzahl der leistungseinschränkenden Annahmen beziehungsweise Vorbehalte war das Angebot auch nicht mehr mit den weiteren Angeboten vergleichbar. Von ihren finanziellen Auswirkungen her vermochten diese Mängel des Angebots dessen Ausschluss klar zu rechtfertigen. Damit ist die Beschwerde abzuweisen.

8.  

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihr von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Hingegen ist sie zu einer Entschädigung an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG), wobei zu berücksichtigen ist, dass diese mit der Beschwerdeantwort teilweise nur die ihr obliegende Begründung des Vergabeentscheids nachgeholt hat. 

9.  

Der Auftragswert übersteigt den für das offene oder selektive Verfahren massgeblichen Schwellenwert für Bauleistungen (Art. 52 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) vom 21. Juni 2019). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.       12'000.--;   die übrigen Kosten betragen:
Fr.            205.--   Zustellkosten,
Fr.       12'205.--    Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.- zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils.

5.    Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …