Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

VB.2020.00667

 

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 8. April 2021

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter
Peter Sprenger, Verwaltungsrichter André Moser, Gerichtsschreiberin Laura Diener.

 

 

In Sachen

 

 

1.    A,

 

2.    B, beide vertreten durch RA C,

Beschwerdeführende,

 

gegen

 

1.    D, vertreten durch RA E,

 

2.    Bausektion der Stadt Zürich,

Beschwerdegegnerinnen,

 

 

betreffend Baubewilligung,

hat sich ergeben:

I.  

Die Bausektion der Stadt Zürich erteilte der D am 3. Dezember 2019 unter Bedingungen und Auflagen die baurechtliche Bewilligung für den Ersatzneubau eines Mehrfamilienhauses mit 11 Wohnungen und einer Tiefgarage für 10 Autoabstellplätze auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der F-Strasse 02 in Zürich.

II.  

Gegen diesen Beschluss rekurrierten B und A gemeinsam sowie G mit separater Eingabe am 8. Januar 2020 beim Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragten dessen Aufhebung. Die 1. Abteilung des Baurekursgerichts führte am 2. Juni 2020 einen Abteilungsaugenschein vor Ort durch. Mit Entscheid vom 21. August 2020 vereinigte das Baurekursgericht die beiden separat geführten Rekursverfahren und wies die Rekurse ab, soweit es darauf eintrat.

III.  

Dagegen erhoben A und B am 23. September 2020 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragten, die angefochtenen Entscheide sowie den angefochtenen Beschluss aufzuheben. Sodann beantragten sie die Durchführung eines Augenscheins und verlangten eine Parteientschädigung zulasten der Beschwerdegegnerschaft.

Das Baurekursgericht reichte am 9. Oktober 2020 Vernehmlassung ein und beantragte die Abweisung der Beschwerde. D beantragte am 24. Oktober 2020, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne sowie eine Parteientschädigung zulasten der Beschwerdeführenden. Mit Beschwerdeantwort vom 28. Oktober 2020 beantragte die Bausektion der Stadt Zürich ebenfalls, die Beschwerde abzuweisen.

A und B reichten am 23. November 2020 Replik ein und hielten an den gestellten Anträgen fest. Mit Duplik vom 3. Dezember 2020 hielt D ebenfalls an den gestellten Anträgen fest. Die Bausektion der Stadt Zürich teilte am 7. Dezember 2021 mit, auf eine freigestellte Duplik zu verzichten.

Am 18. Januar 2021 machten A und B eine Eingabe mit unveränderten Anträgen. Dazu nahm D am 1. Februar 2021 mit ebenfalls unveränderten Anträgen Stellung. Die Bausektion der Stadt Zürich reichte am 10. Februar 2021 ihre Stellungnahme ein. Weitere Stellungnahmen blieben innert erstreckter Frist aus.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt; auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.  

Die Anordnung eines Augenscheins steht im pflichtgemässen Ermessen der zuständigen Behörde (VGr, 25. Oktober 2018, VB.2018.00262, E. 3.4, mit weiteren Hinweisen und auch zum Folgenden). Eine entsprechende Pflicht besteht nur, wenn die tatsächlichen Verhältnisse auf andere Weise nicht abgeklärt werden können (BGr, 23. Dezember 2019, 1C_582/2018, E. 2.4). Ein Augenschein ist insbesondere dann geboten, wenn die tatsächlichen Verhältnisse unklar sind und anzunehmen ist, die Parteien vermöchten aufgrund ihrer Darlegungen an Ort und Stelle Wesentliches zur Erhellung der sachlichen Grundlagen des Rechtsstreits beizutragen (Kaspar Plüss, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [Kommentar VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 7 N. 79). Es ist zulässig, dass eine Rechtsmittelinstanz auf einen eigenen Augenschein verzichtet, wenn sich der massgebliche Sachverhalt aus dem vorinstanzlichen Augenschein beziehungsweise aus den übrigen Verfahrensakten mit ausreichender Deutlichkeit ergibt (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 7 N. 81).

Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall im Beisein der Parteien einen Augenschein vorgenommen. Das Protokoll des Augenscheins vom 2. Juni 2020 mit 12 Fotografien liegt bei den Akten. Dieses Protokoll sowie die weiteren in den Akten befindlichen Pläne und Fotografien belegen den Sachverhalt in ausreichendem Mass. Ein weiterer Augenschein durch das Verwaltungsgericht ist für eine Beurteilung der sich vorliegend stellenden Frage der Öffentlichkeit des strittigen Wegs nicht erforderlich.

3.  

3.1 Das streitbetroffene Baugrundstück liegt gemäss geltender Bau- und Zonenordnung der Stadt Zürich vom 23. Oktober 1991 (BZO) in der Quartiererhaltungszone QII3 mit einem Wohnanteil von 90 % sowie Lärmempfindlichkeitsstufe II und grenzt westlich an die F-Strasse an. Es ist zurzeit mit einer als Bürogebäude genutzten Liegenschaft überbaut, welche durch ein Mehrfamilienhaus mit 11 Wohnungen und einer Tiefgarage mit 10 Abstellplätzen und Autolift ersetzt werden soll. Die Zufahrt zum Autolift erfolgt über die Wegparzelle Kat.-Nr. 03, welche unmittelbar nördlich des Baugrundstücks verläuft und ebenfalls im Eigentum der Bauherrschaft steht. Die Wegparzelle dient gleichzeitig auch der rückwärtigen Erschliessung des Grundstücks der Beschwerdeführenden, wobei ein dienstbarkeitsrechtlich gesichertes Fuss- und Fahrwegrecht besteht. Es handelt sich dabei um einen nicht durchgängigen ''Stichweg'' ohne Wendemöglichkeit.

3.2 Streitgegenstand ist im Beschwerdeverfahren einzig die Frage, ob der auf der Parzelle Kat.-Nr. 01 geplante Neubau gegenüber der Wegparzelle Kat.-Nr. 03 den Wegabstand von 3,5 m einhalten muss. In diesem Zusammenhang ist strittig, ob es sich dabei um einen öffentlichen oder privaten Weg handelt. Das Baurekursgericht ist zum Schluss gelangt, es handle sich um einen privaten Weg, welcher keinen Wegabstand einzuhalten habe. Nach Ansicht der Beschwerdeführenden handelt es sich hingegen um einen öffentlichen Weg, weshalb die Erteilung eines Näherbaurechts unzulässig sei. Sie rügen § 265 Abs. 1 PBG und Art. 12 Abs. 1 BZO als verletzt.

4.  

4.1 Fehlen Baulinien für öffentliche und private Strassen und Plätze sowie für öffentliche Wege und erscheint eine Festsetzung nicht nötig, so haben oberirdische Gebäude einen Abstand von 6 m gegenüber Strassen und Plätzen und von 3,5 m gegenüber Wegen einzuhalten, sofern die Bau- und Zonenordnung – wie vorliegend – keine anderen Abstände vorschreibt (§ 265 Abs. 1 PBG). Art. 12 Abs. 1 BZO erweitert die genannte Abstandspflicht einzig auf unterirdische Gebäude und enthält keine weiteren Abweichungen von der kantonalen Bestimmung.

4.2 Die strittige Neubaute ist gemäss unbestrittener Sachverhaltsfeststellung des Baurekursgerichts in einem Abstand von maximal 0,15 m zur nördlichen Wegparzelle geplant. Die Verpflichtung zur Einhaltung eines Wegabstands gilt gemäss den zitierten Bestimmungen nur gegenüber öffentlichen Wegen. Die Baute ist damit nur bewilligungsfähig, wenn der streitbetroffene Weg nicht als "öffentlich" zu qualifizieren und folglich nicht der gesetzliche Wegabstand von 3,5 m zu beachten ist.

4.2.1 Ob ein Weg als privat oder öffentlich im Sinn von § 265 Abs. 1 PBG gilt, beurteilt sich nach ständiger Rechtsprechung unabhängig von den Eigentumsverhältnissen an der Wegparzelle oder einer allfälligen Widmung zum Gemeingebrauch (VGr, 25. Juni 2020, VB.2020.00173, E. 3.1, RB 1982 Nr. 149 = BEZ 1982 Nr. 20; Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. A., Wädenswil 2019, S. 1055, je auch zum Folgenden). Unerheblich ist auch, ob das betreffende Wegstück nur servitutarisch gesichert oder als separate Wegparzelle ausgeschieden ist.

4.2.2 Für die Abgrenzung von öffentlichen und privaten Wegen ist gemäss konstanter Rechtsprechung die Zweckbestimmung der Anlage zentral: Hat sie die Funktion einer gesetzlichen Zufahrt im Sinn von § 237 PBG, so wird sie – wenn sie mehrere Grundstücke erschliesst – notwendigerweise von einem unbestimmten Benützerkreis beansprucht und gilt als öffentlich. Sofern ein Weg nicht nur eine grundstücksinterne Erschliessung darstellt, sondern als gesetzliche Erschliessung von mindestens zwei Grundstücken einem unbestimmten Benutzerkreis offensteht, ist er somit als öffentlich zu qualifizieren. (RB 1982 Nr. 149 = BEZ 1982 Nr. 20; RB 1987 Nr. 77; BEZ 1989 Nr. 28; RB 2001 Nr. 75 = BEZ 2001 Nr. 48; VGr, 14. Juli 2004, VB.2003.00382, E. 2.4; 23. Mai 2007, VB.2007.00049, E. 3.2.3; 19. Dezember 2007, VB.2006.00510, E. 3.2; 30. Juni 2010, VB.2010.00089/90, E. 4.1; 4. März 2012, VB.2011.00687, E. 3.2.1 f.; 29. November 2018, VB.2018.000275, E. 3.3; 22. Januar 2020, VB.2017.00540, E. 6.2.4). Nach der Praxis lässt aber – entgegen den Beschwerdeführenden – nicht allein die Zweckbestimmung als gesetzliche Zufahrt zu mehreren Grundstücken einen Weg als öffentlich und damit als abstandspflichtig erscheinen (Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 1056).

4.2.3 Massgebliches Kriterium für die Öffentlichkeit ist, dass der Weg einem nicht näher bestimmten Personenkreis zur Benützung offensteht. Steht ein Weg – wie etwa ein Flurweg – von Gesetzes wegen allen Fussgängern zur Benützung offen (§ 111 Abs. 1 des kantonalen Landwirtschaftsgesetzes vom 2. September 1979 [LG]), ist er als öffentlicher Weg zu qualifizieren. Nicht öffentlich ist demgegenüber ein Weg, dem eine rein grundstücksinterne Funktion zukommt. Dasselbe gilt, wenn die Grundeigentümer für einen Fussweg ein Benützungsverbot für die Allgemeinheit erwirkt haben (zum Ganzen: VGr, 29. November 2018, VB.2018.00275, E. 3.3, bestätigt in BGr, 11. November 2019, 1C_64/2019; VGr, 4. März 2012, VB.2011.00687 = BEZ 2012 Nr. 34, E. 3.3; 30. Juni 2010, VB.2010.00089; VB.2010.00090, E. 4.1; 5. September 2001, VB.2001.00092, E. 1b; RB 2001 Nr. 75 = BEZ 2001 Nr. 48; Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 1056). Diese Einschränkung wurde in VGr, 22. Januar 2020, VB.2017.00540, E. 6.2.4 relativiert, wo ein Weg, welcher eine nicht bloss grundstücksinterne Erschliessungsfunktion für drei Grundstücke hatte, im Miteigentum von sieben Grundstücken stand und dem Durchgangsverkehr weiterer acht Grundstücke diente, unabhängig von einem richterlichen Verbot für die Benutzung durch die Allgemeinheit als öffentlich betrachtet wurde.

4.3 Das Verwaltungsgericht hat in VGr, 25. Juni 2020, VB.2020.00173, E. 3.2 in Anlehnung an das Bundesgericht ausgeführt, ein öffentlicher Weg sei ein unbestimmter Rechtsbegriff des kantonalen Rechts, dessen Konkretisierung im pflichtgemässen Ermessen der Behörden liege. Bereits in VGr, 29. November 2018, VB.2018.00275, E. 3.4.1 hatte es ausgeführt, dass der Begriff des öffentlichen Weges nicht vollständig im Ermessen der kommunalen Behörden stehe. Nach klarem Wortlaut von § 265 Abs. 1 PBG sei es den kommunalen Behörden lediglich erlaubt, in ihren Bau- und Zonenordnungen andere als in § 265 Abs. 1 PBG vorgesehene Wegabstände festzulegen. Hingegen biete der Wortlaut des Gesetzes keinen Spielraum, die Auslegung der in § 265 PBG gesetzlich festgelegten Begrifflichkeiten, wie zum Beispiel des in der Rechtsprechung und Lehre definierten Begriffs des "öffentlichen Weges", auf kommunaler Ebene vollkommen anders zu definieren.

In Bezug auf die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe des Bundesrechts geht das Bundesgericht von einer Ermessensüberschreitung aus, wenn die kantonalen Instanzen grundlos von den in Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen abgehen (BGE 141 III 97 E. 11.2; 141 V 51 E. 9.2; 138 III 252 E. 2.1; 132 III 97 E. 1; 123 III 274 E. 1a/cc; je mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung kann gemäss Bundesgericht sinngemäss auch auf die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe durch kommunale Behörden übertragen werden (zum Ganzen: VGr, 25. Juni 2020, VB.2020.00173, E. 3.2 mit Verweis auf BGr, 11. November 2019, 1C_64/2019, E. 3.5). Daran ist festzuhalten.

4.3.1 Das Baurekursgericht erwog zusammengefasst, vorliegend würden zwei Liegenschaften über den strittigen Zugangsweg erschlossen; einerseits die Tiefgarage des Ersatzneubaus und andererseits das von den Beschwerdeführenden bewohnte Mehrfamilienhaus. Bei dieser Ausgangslage – der gesetzlichen Erschliessung von zwei Liegenschaften – wäre nach der Rechtsprechung dann von einem Weg mit einem unbestimmten Benutzerkreis auszugehen, wenn keine Beschränkung entsprechender Befugnisse der Allgemeinheit bestände, sodass mit einem unbeschränkten Benützerkreis zu rechnen wäre. Indes bestehe vorliegend ein Benützungsverbot für die Allgemeinheit in Form einer Verbotstafel wonach Unberechtigten das Führen und Abstellen von Fahrzeugen aller Art sowie die Benützung des Zugangs auf den Parzellen Kat.-Nrn. 03 und 01 unter Androhung einer Busse untersagt werde. Als Berechtigte würden ausschliesslich die Mieter und Besucher der Liegenschaften F-Strasse 04 und 02, Dienstbarkeitsberechtigte sowie Notfalltransporte bezeichnet. Mitunter existiere ein amtsrichterliches Benützungsverbot für die Allgemeinheit und sei dieses mittels Verbotstafel und Bodenmarkierung ''PRIVAT'' deutlich signalisiert. Mit dem amtlichen Verbot sei die Benutzungsbefugnis auf bestimmbare Berechtigte beschränkt worden. Dritten sei es damit nicht gestattet, den Weg zu benützen. Hinzu komme, dass im Rahmen des Bauvorhabens ein versenkbarer Poller in der Mitte des Zufahrtswegs projektiert und bewilligt worden sei, sodass die Zufahrt auf jene Berechtigten beschränkt werde, welche über die entsprechenden Bedienungselemente verfügten. Damit werde das Verbot auch faktisch umgesetzt. Zusammen mit der Vorinstanz sei der Zufahrtsweg damit als privat aufzufassen, weshalb das Ersatzneubauvorhaben keinen Wegabstand einzuhalten habe.

4.3.2 Vorliegend steht die Wegparzelle im Eigentum der Bauherrschaft und dient der beschwerdeführerischen Liegenschaft F-Strasse 04, welche in der zweiten Bautiefe liegt, als gesetzliche Zufahrt. Der Weg stellt für die mit der Liegenschaft F-Strasse 04 überbaute Parzelle 05 die einzige Möglichkeit dar, das Grundstück zu erreichen. Die Zufahrt zur geplanten Tiefgarage der Ersatzneubaute erfolgt ebenfalls über die Wegparzelle sowie den daran angrenzenden Autolift auf dem Baugrundstück. Daneben verfügt das Baugrundstück jedoch bereits durch die F-Strasse, an welcher auch der Hauseingang zu liegen kommt, über die notwendige Erschliessung im Sinn von Art. 19 Abs. 1 und Art. 22 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) und §§ 234 ff. PBG. Dem Baugrundstück dient der Zufahrtsweg bloss als grundstücksinterne Erschliessung. Der strittige Weg dient damit lediglich einem Grundstück als gesetzliche Erschliessung im Sinn von § 237 Abs. 1 PBG in Verbindung mit den Zugangsnormalien vom 9. Dezember 1987 (ZN). Folglich wird er nicht notwendigerweise von einem unbestimmten Benützerkreis beansprucht und ist bereits aus diesem Grund nicht als öffentlich im Sinn von § 265 Abs. 1 PBG und Art. 12 BZO zu qualifizieren.

Hinzu kommt, dass die Öffentlichkeit zur Benützung des entsprechenden Wegs nicht befugt ist. Wie das Baurekursgericht zutreffend ausgeführt hat, wird das richterliche Verbot für die Benutzung durch die Allgemeinheit mittels amtlicher Verbotstafel und der Bodenbeschriftung für Dritte gut ersichtlich markiert und auch faktisch umgesetzt. Auf die diesbezüglichen Erwägungen kann verwiesen werden (§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG). Die strittige Wegparzelle steht dadurch lediglich einem beschränkten und von vornherein bestimmten Benutzerkreis zur Verfügung. Diese Umstände verdeutlichen den privaten Charakter des Wegs. Daran ändert nichts, dass er auch für Notfalltransporte oder (Post-)Zustellungen genutzt werden darf. In all diesen Fällen erfolgt die Nutzung zu einem klar bestimmten (Sach-)Zweck und dient den Bewohnern. Dasselbe gilt hinsichtlich der Mieter und Besucher der beiden Liegenschaften; es bleibt Dritten untersagt, in eigenem Interesse auf dem Zufahrtsweg zu zirkulieren. Nach diesen Ausführungen unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt wesentlich von demjenigen in VB.2017.00540 (vgl. E. 4.2.3), weshalb die Rüge, das vorinstanzliche Urteil stehe dazu im Widerspruch, nicht verfängt.

Ferner hat das Baurekursgericht die Rüge der ungenügenden Verkehrssicherheit aufgrund der Akten und nach Massgabe der Erkenntnisse am Augenschein als klarerweise unbegründet beurteilt. Auf die entsprechenden zutreffenden Erwägungen kann vollumfänglich verwiesen werden (§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG). Diese sind zu Recht im vorliegenden Verfahren nicht beanstandet worden. Soweit die Beschwerdeführenden aufgrund der Verkehrssicherheit einen Wegabstand verlangen, erweist sich das Vorbringen damit von vornherein als unbehelflich. Wie es sich mit dem geplanten Poller verhält, braucht nicht weiter erörtert zu werden; dieser ist nach dem Gesagten nicht entscheidend. Schliesslich ist irrelevant, wie die südlich am Baugrundstück angrenzende, nicht streitgegenständliche Wegparzelle zu qualifizieren wäre, zumal die geplante Baute dazu ohnehin einen Abstand von 3,52 m einhält.

4.3.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass das strittige Weggrundstück keinem unbestimmten Benutzerkreis offensteht und damit nicht als öffentlich zu qualifizieren ist. Folglich unterliegt die projektierte Ersatzneubaute gegenüber der Wegparzelle keinen Abstandsvorschriften. In Anwendung der von Lehre und Rechtsprechung entwickelten Kriterien zur Abgrenzung von öffentlichen und privaten Wegen haben die Vorinstanzen den Weg in pflichtgemässen Ermessen und zu Recht als privat qualifiziert. Die gegenteiligen Rügen erwiesen sich als unbegründet. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

5.  

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführenden 1 und 2 je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihnen bei diesem Ergebnis nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Sie sind vielmehr zu verpflichten, der privaten Beschwerdegegnerin 1 eine Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG). Als angemessen erscheint eine solche von Fr. 3'000.-.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 6'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    255.--     Zustellkosten,
Fr. 6'255.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden 1 und 2 je zur Hälfte unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag auferlegt.

4.    Die Beschwerdeführenden 1 und 2 werden im gleichen Verhältnis und unter solidarischer Haftung verpflichtet, der privaten Beschwerdegegnerin 1 eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Entscheids.

5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …