Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

VB.2020.00687

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 18. November 2021

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas
Widmer, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Gerichtsschreiberin Laura Diener.

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Stadt Affoltern am Albis, vertreten durch RA C,

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

I.  

Die Stadt Affoltern am Albis eröffnete mit Publikation vom 31. Juli 2020 ein Submissionsverfahren betreffend Bauarbeiten für den Ersatz der Fensteranlagen im Rahmen einer umfassenden Gesamtsanierung des Schulhauses Butzen. Das einzige eingereichte Angebot, nämlich dasjenige der A AG zum Angebotspreis von Fr. 1'600'329.95, wurde mit Verfügung vom 22. September 2020 vom Verfahren ausgeschlossen; gleichentags wurde das Verfahren abgebrochen. Das Angebot der A AG wurde mit der Begründung ausgeschlossen, es sei unvollständig, das Leistungsverzeichnis sei abgeändert worden und es würden Unterlagen oder Beilagen fehlen. Zur Begründung der Abbruchverfügung wurde ausgeführt, dass kein Angebot eingereicht worden sei, welches die festgelegten Kriterien und technischen Anforderungen erfüllen würde; die Anzahl eingereichter Angebote würde keinen wirksamen Wettbewerb garantieren.

II.  

A. Mit Beschwerde vom 2. Oktober 2020 gelangte die A AG ans Verwaltungsgericht mit den Hauptanträgen, die Verfügungen betreffend Verfahrensausschluss und Verfahrensabbruch aufzuheben und den Zuschlag an sie zu erteilen, eventuell sei ein neues Submissionsverfahren durchzuführen, subeventuell sei die Rechtswidrigkeit der Ausschlussverfügung sowie die Schadenersatzpflicht der Stadt Affoltern festzustellen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu deren Lasten. Sodann beantragte sie in prozessualer Hinsicht, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit Präsidialverfügung vom 5. Oktober 2020 wurde der Stadt Affoltern am Albis ein Vertragsabschluss einstweilen untersagt und Frist zur Beschwerdeantwort angesetzt.

In ihrer Beschwerdeantwort vom 26. Oktober 2020 beantragte die Stadt Affoltern am Albis, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Weiter ersuchte sie, der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit Präsidialverfügung vom 2. November 2020 wurde der A AG antragsgemäss Einsicht in die Akten gewährt.

Mit Replik vom 9. November 2020 hielt die A AG an ihren Anträgen fest. Mit Präsidialverfügung vom 18. November 2020 wurde das Gesuch um aufschiebende Wirkung abgewiesen. Die Duplik der Stadt Affoltern erging am 30. November 2020.

Mit Triplik vom 22. Dezember 2020 hielt die A AG an ihren Rechtsbegehren fest und ersuchte zudem, der Beschwerde wiedererwägungsweise aufschiebende Wirkung zu erteilen. Dem opponierte die Stadt Affoltern am Albis mit Eingabe vom 8. Januar 2021. Mit Präsidialverfügung vom 11. Januar 2021 wurde das Gesuch abgewiesen.

B. Bereits am 1. Dezember 2020 hatte die Stadt Affoltern den in Frage stehenden Fensterersatz im freihändigen Verfahren an die D AG vergeben und diesen Entscheid am 15. Dezember 2020 publizieren lassen. Am 8. Januar 2021 teilte die Stadt Affoltern sodann den Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin mit.

Die Kammer erwägt:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.  

2.1 Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2 Ein schutzwürdiges Interesse war bei Beschwerdeerhebung grundsätzlich gegeben, da die Beschwerdeführerin als einzige Anbieterin bei Begründetheit ihrer Rügen den Zuschlag hätte erhalten können. Indessen ist – wie bereits in der Präsidialverfügung vom 11. Januar 2021 (E. 2.3) ausgeführt – der Vertragsabschluss der Beschwerdegegnerin mit der Firma D AG verfahrensrechtlich als zulässig zu erachten, da zum einen der vorliegenden Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukam (Präsidialverfügung vom 18. November 2020) und zum anderen gegen die am 15. Dezember 2020 publizierte Vergabe an die Firma D AG keine Beschwerde erhoben worden war (vgl. dazu Art. 14 IVöB). Demnach kommt ein Zuschlag an die Beschwerdeführerin nicht mehr infrage.

2.3 Ist der Vertrag bereits abgeschlossen, so ist über die Frage der Rechtmässigkeit der Verfügung der Vergabebehörde zu entscheiden (Art. 18 Abs. 2 IVöB). Zu den Verfügungen der Vergabebehörde zählen auch Ausschluss- und Abbruchentscheide (Art. 15 Abs. 1^bis lit. d und e IVöB).

Zu beachten ist allerdings, dass vorliegend die Ausschlussverfügung mit dem irreversiblen Abbruch des Submissionsverfahrens gegenstandslos geworden ist; insoweit ist das Beschwerdeverfahren dementsprechend abzuschreiben (vgl. auch VGr, 12. Mai 2016, VB.2015.00568/VB.2016.00005, E. 4.3). Die Zuschlagserteilung, welche im Rahmen des neuen freihändigen Submissionsverfahrens erfolgte und von der Beschwerdeführerin nicht angefochten wurde, ist wie der Verfahrensabbruch unabänderbar geworden.

Hingegen ist Ziffer 2 des Rechtsbegehrens als Feststellungsbegehren zu behandeln und es ist somit darüber zu befinden, ob der Abbruch des Verfahrens als rechtmässig zu qualifizieren ist.

Nicht einzutreten ist schliesslich auf das Begehren der Beschwerdeführerin um Feststellung einer Schadenersatzpflicht. Im Kanton Zürich richtet sich dieses Verfahren nach dem Gesetz über die Haftung des Staates und der Gemeinden sowie ihrer Behörden und Beamten vom 14. September 1969 (HaftungsG); die einschlägigen Bestimmungen des Haftungsgesetzes begründen keine Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts (vgl. etwa VGr, 6. Februar 2020, VB.2019.00464, E. 3).

3.  

Gemäss Art. 13 lit. i IVöB dürfen die kantonalen Ausführungsbestimmungen den Abbruch oder die Wiederholung eines Vergabeverfahrens nur aus wichtigen Gründen zulassen. Dementsprechend sieht § 37 Abs. 1 der (kantonalen) Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) die Möglichkeit eines Verfahrensabbruchs aus wichtigen Gründen vor und nennt "namentlich", mithin beispielhaft, vier Fälle, bei welchen dieses Vorgehen gerechtfertigt ist (VGr, 25. Oktober 2011, VB.2011.00330, E. 4.3, mit Hinweisen). Ein rechtsgenügender sachlicher Grund liegt unter anderem dann vor, wenn kein Angebot eingereicht wurde, das die in der Ausschreibung und in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Kriterien und technischen Anforderungen erfüllt (§ 37 Abs. 1 lit. a SubmV).

3.1 Ein solcher Fall liegt hier vor. Wohl richtet sich die Beschwerdeführerin gegen die Rechtmässigkeit und Notwendigkeit verschiedener Anforderungen der Ausschreibung, vermag aber über weite Teile nicht aufzuzeigen, diese Vorgaben erfüllt zu haben. Insbesondere konzediert die Beschwerdeführerin ohne Weiteres, dass sie das verlangte Musterfenster nicht eingereicht hat. Es ist deshalb zwangslos davon auszugehen, dass das Angebot der Beschwerdeführerin die gestellten Anforderungen nicht in allen Teilen erfüllt hat und dass die Beschwerdegegnerin in dieser Situation den Abbruch des Verfahrens nach § 37 Abs. 1 lit. a SubmV ohne Missachtung des ihr zustehenden Ermessensspielraums (Art. 16 IVöB; § 50 VRG) verfügen durfte.

Es erschiene denn auch als stossend, wenn der Zuschlag an die Beschwerdeführerin gegangen wäre, obschon diese die Anforderungen nicht erfüllt hat, während andere potenzielle Anbieter gerade wegen dieser hohen bzw. besonderen Anforderungen auf ein Angebot verzichtet haben dürften (vgl. dazu unten E. 3.2.2).

3.2 Auch wenn das Fehlen eines gültigen Angebots den Abbruch des Verfahrens objektiv zu begründen vermag, bleibt zu prüfen, ob die dafür angeführten Umstände vorhersehbar waren bzw. durch unsorgfältige Planung von der Vergabebehörde selber herbeigeführt wurden. Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben folgt, dass solchermassen von der vergebenden Behörde zu verantwortende Umstände den Abbruchentscheid dennoch als rechtswidrig erscheinen lassen, selbst wenn der Behörde keine Handlungsalternative zur Verfügung stand (vgl. hierzu Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2013, S. 351 Rz. 793 betreffend den definitiven Verfahrensabbruch). Dieses Ergebnis erscheint auch deswegen als gerechtfertigt, weil das Vertrauen der Anbieter in den geordneten Ablauf des Vergabeverfahrens nur auf diese Weise geschützt werden kann (vgl. dazu VGr, 12. Mai 2016, VB.2015.00568/ VB.2016.00005, E. 6).

3.2.1 Zu prüfen ist somit, ob die für den Verfahrensabbruch angeführten Umstände vorhersehbar waren bzw. durch unsorgfältige Planung von der Vergabebehörde selber herbeigeführt wurden. Mit anderen Worten: Es stellt sich die Frage, ob es für die Vergabebehörde vorhersehbar war, dass auf ihre Ausschreibung kein vollständiges Angebot eingehen würde.

3.2.2 Die Frage ist zu bejahen. Die Beschwerdeführerin legt substanziiert dar, dass die Herstellung des Musterfensters vier bis sechs Wochen benötigt, ohne dass die Beschwerdegegnerin dem in der Folge etwas Konkretes entgegengestellt hätte. Die Publikation der Ausschreibung erfolgte am 31. Juli 2021. Die Frist zur Einreichung der Offerte lief bis zum 9. September 2021. Damit betrug die Eingabefrist weniger als sechs Wochen. Sodann wird sich ein Anbieter kaum sofort zur Einreichung eines Angebots entschliessen, sondern erst nach Studium der Unterlagen, die hier einen erheblichen Umfang aufgewiesen haben. Hinzu kommt, dass auf Ausschreibungen inmitten der Sommerferien nicht gleich rasch wie sonst reagiert werden kann. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die rechtzeitige Herstellung eines Musterfensters kaum möglich gewesen war und ebenso, dass dies für die Vergabebehörde bei genügender Planung erkennbar gewesen wäre. Des Weiteren ergab sich aus dem Rückstand auf den Zeitplan gemäss den Ausschreibungsunterlagen, dass für die ausgeschriebenen Arbeiten ein grosser Zeitdruck bestanden hätte, was entsprechend der Auffassung der Beschwerdeführerin ebenfalls gegen eine Offerteinreichung gesprochen hat. Schliesslich ist anzumerken, dass selbst die Beschwerdeführerin zunächst kein Angebot einreichen wollte und dass sie sich zur Offerteinreichung offenbar erst auf telefonische Anfrage hin am 2. September 2020 entschlossen hat. Insgesamt ist davon auszugehen, dass die Ausschreibung samt Zeitplan kaum realistisch war und die Vergabebehörde damit das Fehlen vollständiger Angebote bzw. den daraus folgenden Verfahrensabbruch selbst zu verantworten hat.

3.2.3 In teilweiser Gutheissung der Beschwerde ist demgemäss festzustellen, dass der angefochtene Abbruchentscheid rechtswidrig ist.

4.  

4.1 Mehrere am Verfahren Beteiligte tragen die Kosten in der Regel entsprechend ihrem Unterliegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Darüber hinaus können die Kosten nach dem Verursacherprinzip (§ 13 Abs. 2 Satz 2 VRG) oder nach Billigkeit verlegt werden. Bei Gegenstandslosigkeit sind auch die mutmasslichen Prozessaussichten von Belang (vgl. dazu Kaspar Plüss, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [Kommentar VRG], 3. A., Zürich 2014, § 13 N. 63 f., N. 74 f.).

Soweit über die Beschwerde materiell zu entscheiden ist, ist sie im Grundsatz gutgeheissen, was es insofern rechtfertigt, die Verfahrenskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

Soweit das Verfahren als gegenstandslos abzuschreiben ist, fällt massgeblich ins Gewicht, dass die Beschwerdegegnerin die teilweise Gegenstandslosigkeit des Beschwerdeverfahrens dadurch verursacht hat, dass sie den Auftrag freihändig an eine Drittfirma vergeben hat. Zudem hat sie das Beschwerdeverfahren zumindest mitverursacht, indem sie die Beschwerdeführerin telefonisch offenbar noch kurzfristig zur Abgabe einer (wenig erfolgsversprechenden) Offerte animiert hatte. Daneben fällt weniger ins Gewicht, dass die Beschwerde, soweit sie sich gegen den Ausschluss richtet, bei summarischer Prüfung mangels Erfüllung der Anforderungen wohl hätte abgewiesen werden müssen (vgl. dazu die Präsidialverfügung vom 18. November 2020), zumal die erwähnte telefonische Anfrage der Vergabebehörde wohl nicht ausgereicht hätte, um auf die übliche Formenstrenge bei Prüfung des Ausschlusses verzichten zu müssen.

Insgesamt erscheint es als gerechtfertigt, die Verfahrenskosten vollumfänglich der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

4.2 Aus den gleichen Gründen wird die Beschwerdegegnerin entschädigungspflichtig (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG; Plüss, Kommentar VRG, § 17 N. 19, N. 27 f. und N. 31). Angemessen ist ein Betrag von Fr. 7'500.-.

5.  

Hinsichtlich der Rechtsmittelbelehrung ist darauf hinzuweisen, dass gegen das vorliegende Urteil angesichts des Auftragswerts für Bauleistungen (Offertbetrag Fr. 1'600'329.95) nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden kann (vgl. Art. 83 lit. f Ziff. 1 BGG in Verbindung mit Art. 52 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 [BöB]a und Anhang 4 Ziff. 2 zum BöB).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt, dass der Entscheid der Beschwerdegegnerin vom 22. September 2020 betreffend Abbruch des Vergabeverfahrens rechtswidrig ist. Im Übrigen wird die Beschwerde als gegenstandslos abgeschrieben, soweit darauf eingetreten wird.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 5'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    220.--     Zustellkosten,
Fr. 5'220.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 7'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5.    Gegen dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …