Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung

VB.2020.00739

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 13. Januar 2021

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Verwaltungsrichterin Viviane Sobotich, Gerichtsschreiberin Corinna Bigler.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Widerruf der Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

I.  

A, ein 1994 geborener serbischer Staatsangehöriger, heiratete am 5. August 2017 in Serbien die Schweizerin C, geb. D, und reiste am 20. Oktober 2017 in die Schweiz ein. In der Folge wurde ihm eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehefrau erteilt, zuletzt befristet bis am 19. Oktober 2020.

Mit Schreiben vom 24. Januar 2019 (recte 2020) teilte C dem Migrationsamt mit, sie und A seien offiziell geschieden. Sie wohne seit ca. Oktober oder November 2019 nicht mehr mit ihm zusammen, habe sich entschieden, ihn zu verlassen und nie wieder zurückzukehren. Am 10. Februar 2020 reichte C das Scheidungsurteil des Justizministeriums der Republik Serbien nach, wonach die Ehe am 18. November 2019 geschieden wurde.

Am 11. Februar 2020 informierte das Migrationsamt A, dass es beabsichtige, seine Aufenthaltsbewilligung zu widerrufen und gab ihm Gelegenheit, sich dazu zu äussern. A liess sich auch innert erstreckter Frist nicht vernehmen. Mit Verfügung vom 15. Juni 2020 widerrief das Migrationsamt die Aufenthaltsbewilligung von A und forderte ihn auf, die Schweiz bis am 14. September 2020 zu verlassen.

II.  

Den gegen die Verfügung vom 15. Juni 2020 erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 15. September 2020 ab.

III.  

Mit Beschwerde vom 22. Oktober 2020 beantragte A (nachfolgend: der Beschwerdeführer) dem Verwaltungsgericht, der Entscheid der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion vom 15. September 2020 sei aufzuheben und ihm sei die Aufenthaltsbewilligung ordnungsgemäss zu verlängern. Eventualiter sei der Rekursentscheid dahingehend abzuändern, dass die angesetzte Ausreisefrist zum Verlassen der Schweiz bis am 30. Juni 2021 zu verlängern sei. In seiner Beschwerdeschrift macht er erstmals geltend, er lebe seit Dezember 2019 in einem gefestigten Konkubinat, weshalb ihm gestützt auf Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) ein Aufenthaltsanspruch zustehe.

Mit Präsidialverfügung vom 23. Oktober 2020 forderte das Verwaltungsgericht das Migrationsamt dazu auf, sich in seiner Beschwerdeantwort zur Frage einer wiedererwägungsweisen Bewilligungserteilung (aufgrund der erstmals vor Verwaltungsgericht geltend gemachten Konkubinatsbeziehung) sowie den diesfalls zu treffenden Kosten- und Entschädigungsfolgen zu äussern. Sodann stellte es eine Verfahrenssistierung in Aussicht, sollte das Migrationsamt eine wiedererwägungsweise Bewilligungserteilung in Betracht ziehen.

In seiner Vernehmlassung vom 19. November 2020 beantragte das Migrationsamt, die Beschwerde sei abzuweisen. Eine wiedererwägungsweise Aufhebung der Verfügung vom 15. Juni 2020 verneinte es, da die vom Beschwerdeführer gelebte Beziehung die Voraussetzungen an ein gefestigtes Konkubinat nicht erfülle und er somit keinen Anspruch aus Art. 8 EMRK ableiten könne. Weiter verneinte es einen Anspruch auf Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat, da nicht absehbar sei, wann die Eheschliessung erfolgen könne und überdies nicht klar sei, ob die weiteren Voraussetzungen für einen Familiennachzug erfüllt seien.

Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion verzichtete auf eine Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.  

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 50 in Verbindung mit § 20 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.  

2.1 Nach Art. 42 Abs. 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG) haben ausländische Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, soweit sie mit diesen zusammenwohnen. Nach Auflösung der Ehegemeinschaft hat der ausländische Ehegatte gemäss Art. 50 Abs. 1 AIG weiterhin Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Art. 42 AIG, wenn die Ehegemeinschaft in der Schweiz mindestens drei Jahre gedauert hat und die Integrationskriterien nach Art. 58a AIG erfüllt sind (lit. a) oder wenn wichtige persönliche Gründe einen Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (lit. b). Wichtige persönliche Gründe können namentlich vorliegen, wenn die Ehegattin oder der Ehegatte Opfer ehelicher Gewalt wurde oder die Ehe nicht aus freiem Willen geschlossen hat oder die soziale Wiedereingliederung im Herkunftsland stark gefährdet erscheint (Art. 50 Abs. 2 AIG).

2.2 Die Vorinstanz erwog, der Beschwerdeführer könne spätestens seit der Scheidung vom 18. November 2019 aus seiner Ehe mit C gestützt auf Art. 42 Abs. 1 AIG sowie aus Art. 8 Ziff. 1 EMRK keinen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung mehr ableiten. Ansprüche aufgrund des Schutzes des Privatlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK würden schon aufgrund der kurzen Anwesenheitsdauer von knapp drei Jahren und mangels ersichtlicher ausserfamiliärer intensiver Beziehungen ausser Betracht fallen. Da die Ehe keine drei Jahre gedauert habe, könne sich der Beschwerdeführer auch nicht auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG berufen. Ferner stellten die vom Beschwerdeführer geltend gemachten wichtigen Gründe allgemeine Wiedereingliederungsprobleme dar, welche keinen genügenden Bezug zur nur kurz gelebten Ehe aufweisen würden und daher nicht geeignet seien, einen Anspruch gestützt auf Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG zu vermitteln. Folglich habe der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Ferner bestehe aufgrund der nur kurz gelebten Ehe auch kein Anlass, dem Beschwerdeführer im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens eine Aufenthaltsbewilligung (Art. 96 Abs. 1 AIG) zu erteilen. Auch ein schwerwiegender persönlicher Härtefall nach Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG liege nicht vor.

2.3 Der Beschwerdeführer nimmt zu den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz in seiner Beschwerdeschrift in keiner Weise Stellung. Seine Ausführungen beschränken sich auf seine erstmals vor Verwaltungsgericht vorgebrachte neue Beziehung (vgl. dazu E. 3). 

3.  

Der Beschwerdeführer macht in der Beschwerdeschrift erstmals geltend, er sei seit Dezember 2019 mit einer neuen Partnerin, E, welche über die Niederlassungsbewilligung verfüge, zusammen. Im April 2020 sei er bei ihr eingezogen und im Oktober 2020 seien sie zusammen mit den beiden minderjährigen Kindern von E in eine neue Wohnung gezogen. Zu den Kindern habe er ein sehr inniges Verhältnis und kümmere sich um sie wie ein Vater. Er und E würden gerne heiraten. Leider sei dies derzeit noch nicht möglich, da E von ihrem Ehemann noch nicht geschieden sei. Sie lebe seit September 2018 von ihrem Ehemann getrennt. Aufgrund der zweijährigen Trennungszeit könne folglich damit gerechnet werden, dass die Scheidung in ein paar Monaten ausgesprochen werden könne. Da er mit seiner neuen Partnerin in einem gefestigten Konkubinat lebe, habe er Anspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 EMRK.

3.1  

3.1.1 Streitgegenstand ist die im Rechtsmittelbegehren enthaltene Rechtsfolgebehauptung im Rahmen des Umfangs der angefochtenen Verfügung. Prozessthema kann nur sein, was auch Gegenstand der vorinstanzlichen Verfügung war beziehungsweise nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen. Auf Begehren, über welche die Vorinstanz weder entschieden hat noch hätte entscheiden sollen, ist nicht einzutreten (vgl. VGr, 1. April 2020, VB.2020.00031, E. 2; VGr, 12. September 2012, VB.2012.00394, E. 1.2; VGr, 2. Oktober 2013, VB.2013.00335, E. 1.1.1; RB 1963 Nr. 19, RB 1983 Nr. 5).

3.1.2 Nach § 52 Abs. 1 in Verbindung mit § 20a Abs. 2 VRG sind neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel im Beschwerdeverfahren grundsätzlich zulässig. Abzustellen ist entsprechend auf die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des gegenwärtig zu fällenden Entscheids (vgl. BGr, 20. April 2009, 2C_651/2008, E. 4.2; BGE 135 II 369 E. 3.3; VGr, 11. Mai 2016, VB.2016.00062, E. 1.2.1; VGr, 6. Oktober 2010, VB.2010.00167, E. 5).

3.1.3 Hingegen liegt ein unzulässiges neues Sachbegehren vor, wenn zwar dieselben Rechtsfolgen wie mit dem verfahrensauslösenden Gesuch bezweckt werden, dieses sich aber auf neue Tatsachen abstützt, welche vom ursprünglich zu beurteilenden Sachverhalt wesentlich abweichen. Dies ist im Bereich des Ausländerrechts der Fall, wenn sich der Anwesenheitsanspruch auf einen neuen Sachverhalt bezieht, welcher von den Vorinstanzen noch gar nicht beurteilt wurde (vgl. VGr, 1. April 2020, VB.2020.00031, E. 2.1; VGr, 11. Mai 2016, VB.2016.00062, E. 1.2.1; Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 52 N. 17 und § 20a N. 10, 17 und 20; vgl. auch Martin Bertschi, Kommentar VRG, Vorbem. zu §§ 19–28a N. 44 ff.).

3.2 Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers kann das Konkubinat des Beschwerdeführers im Beschwerdeverfahren nicht mehr berücksichtigt werden, da kein hinreichend enger Sachzusammenhang zum Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens ersichtlich ist und allfällige Aufenthaltsansprüche aufgrund der neuen Beziehung damit auch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden mussten (vgl. VGr, 22. Februar 2012, VB.2011.00711, E. 3.3 [nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht]; anders hingegen die Ausgangslage in VGr, 11. Mai 2016, VB.2016.00062, E. 1.2.2, wo ein Heiratsschluss bereits zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Verfahrens unmittelbar bevorstand). Über die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung aufgrund der neu eingegangenen Beziehung hat viel eher (unter Vorbehalt eines entsprechenden Gesuchs) vorab das Migrationsamt zu entscheiden, welches dabei insbesondere der Frage nachzugehen hätte, ob die neu eingegangene Beziehung auch tatsächlich eheähnlich gelebt wird.

4.  

Selbst wenn die erstmals vor Verwaltungsgericht vorgebrachte neue Beziehung vom Streitgegenstand erfasst wäre, könnte dem Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung nicht verlängert werden, da – wie nachfolgend zu zeigen ist – vorliegend nicht von einem gefestigten Konkubinat im Sinn der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auszugehen ist.

4.1  

4.1.1 Auf das Recht auf Privatleben gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV) kann sich berufen, wer besonders intensive, über eine normale Integration hinausgehende private Beziehungen zum ausserfamiliären bzw. ausserhäuslichen Bereich vorweisen kann (BGE 130 II 281 E. 3.2.1), wobei nach einer rund zehnjährigen Aufenthaltsdauer regelmässig von so engen sozialen Beziehungen in der Schweiz ausgegangen werden kann, dass es für eine Aufenthaltsbeendigung besonderer Gründe bedarf, z. B. wenn die Integration trotz der langen Aufenthaltsdauer zu wünschen übrig lässt (BGr, 20. Juli 2018, 2C_1035/2017, E. 5.1; vgl. auch BGE 144 I 266 E. 3.4 und 3.8 f. sowie BGr, 17. September 2018, 2C_441/2018, E. 1.3.1).

4.1.2 Auf das in denselben Bestimmungen geschützte Recht auf Familienleben kann sich berufen, wer hier nahe Verwandte mit einem gefestigten Aufenthaltsrecht (Schweizer Bürgerrecht, Niederlassungsbewilligung, Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung) oder selbst ein solches Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat, sofern die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist (BGE 127 II 60 E. 1d/aa). Familiäre Beziehungen ausserhalb der Kernfamilie (Ehegatten, minderjährige Kinder, Eltern) fallen nur bei besonderen Abhängigkeitsverhältnissen in den Schutzbereich des Rechts auf Familienleben (BGE 115 Ib 1 E. 2; BGr, 19. Juni 2012, 2C_582/2012, E. 2.3).

4.1.3 Aus einem Konkubinat kann sich ein entsprechender Bewilligungsanspruch ergeben, wenn die partnerschaftliche Beziehung seit Langem eheähnlich gelebt wird und bezüglich Art und Stabilität in ihrer Substanz einer Ehe gleichkommt (gefestigtes Konkubinat) oder konkrete Hinweise auf eine unmittelbar bevorstehende Hochzeit hindeuten. Die Bindung der Konkubinatspartner muss bezüglich Art und Stabilität in ihrer Substanz einer Ehe gleichkommen. Dabei ist wesentlich, ob die Partner in einem gemeinsamen Haushalt leben; zudem ist der Natur und Länge ihrer Beziehung sowie ihrem Interesse und ihrer Bindung aneinander, etwa durch Kinder oder andere Umstände wie die Übernahme von wechselseitiger Verantwortung, Rechnung zu tragen (BGr, 3. Mai 2018, 2C_880/2017, E. 3.1; BGr, 31. Mai 2013, 2C_1194/2012, E. 4.1; BGr, 4. November 2010, 2C_97/2010, E. 3.1; vgl. auch BGE 135 I 143 E. 3.1). Anknüpfend an die Grundsätze des Ehegattenunterhaltsrechts kann bei einem partnerschaftlichen Zusammenleben von mindestens fünf Jahren tendenziell von einem gefestigten Konkubinat ausgegangen werden (vgl. die Beispiele in BGr, 3. Mai 2018, 2C_880/2017, E. 3.2 und BGr, 31. Mai 2013, 2C_1194/2012, E. 4.2). Nicht geeignet ist hingegen die tiefere Hürde des Sozialhilferechts, wo bereits nach zweijährigem Zusammenleben von einem gefestigten bzw. stabilen Konkubinat ausgegangen wird (vgl. VGr, 15. Juni 2012, VB.2012.00296, E. 2.2 und BGE 129 I 1 E. 3.2.4).

4.2 Der Beschwerdeführer und E sind seit Dezember 2019, das heisst seit gut einem Jahr ein Paar und leben seit rund neun Monaten zusammen. Aufgrund der kurzen Dauer der Beziehung und des Zusammenlebens kann nicht von einem gefestigten Konkubinat gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ausgegangen werden. Bis auf den beidseitig geäusserten Willen, möglichst schnell heiraten zu wollen, fehlen konkrete Hinweise für eine unmittelbar bevorstehende Hochzeit. Gemäss Eheschutzverfügung vom 14. September 2018 wurde der Ehemann von E verpflichtet, die eheliche Wohnung bis spätestens am 1. Dezember 2018 zu verlassen. Ob der Ehemann die Wohnung bereits nach der Eheschutzverfügung im September 2018 oder erst kurz vor dem 1. Dezember 2018 verlassen hat, ergibt sich nicht aus den Akten. Der Beschwerdeführer und seine neue Partnerin machen dazu widersprüchliche Aussagen. So wird in der Beschwerdeschrift davon ausgegangen, dass die Ehetrennung bereits im September 2018 erfolgte. In ihrem Schreiben vom 21. Oktober 2020 führt E jedoch aus, sie könne das Scheidungsverfahren erst im Dezember 2020 einleiten, da sie die zweijährige Trennungsfrist abwarten müsse. Aufgrund dieser Aussagen kann zumindest davon ausgegangen werden, dass E spätestens seit dem 1. Dezember 2020 die Scheidungsklage anhängig machen kann. Dass eine solche bereits anhängig gemacht wurde, wird vom Beschwerdeführer nicht dargetan. Auch wenn dies so wäre, bleibt ungewiss, wann diese Scheidung rechtskräftig werden wird. Weil derzeit noch ein Ehehindernis besteht, kann nicht von einer unmittelbar bevorstehenden Hochzeit ausgegangen werden.

Die Beschwerde ist damit im Hauptantrag abzuweisen.

5.  

Eventualiter lässt der Beschwerdeführer beantragen, die angesetzte Ausreisefrist sei bis am 30. Juni 2021 zu verlängern. Bis zu diesem Zeitpunkt sei die Scheidung seiner neuen Partnerin vollzogen und er könne mit ihr die Ehe eingehen. Es wäre unverhältnismässig, ihn früher aus der Schweiz auszuweisen, da er nach der Scheidung seiner Partnerin diese sogleich heiraten werde.

5.1  

5.1.1 Mit der Wegweisungsverfügung ist eine angemessene Ausreisefrist zwischen sieben und dreissig Tagen anzusetzen. Eine längere Ausreisefrist ist anzusetzen oder die Ausreisefrist wird verlängert, wenn besondere Umstände wie die familiäre Situation, gesundheitliche Probleme oder eine lange Aufenthaltsdauer dies erfordern (Art. 64d Abs. 1 AIG). Eine längere Ausreisefrist kann erforderlich sein, um den Betroffenen zu ermöglichen, ordnungsgemäss Arbeitsstelle und Wohnung zu kündigen, die übrigen Ausreiseformalitäten in die Wege zu leiten und auch ihre Ankunft im Herkunftsland vorzubereiten (Marc Spescha in: Marc Spescha et al. [Hrsg.], Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, Art. 64d AIG N. 1). Hingegen wird mit der Ansetzung einer Ausreisefrist nicht bezweckt, dem betroffenen Ausländer eine weitere wirtschaftliche, soziale oder sprachliche Integration in der Schweiz zu ermöglichen, dient die Ausreisefrist doch gerade nicht der Festigung, sondern der Beendigung des hiesigen Aufenthalts und der Vorbereitung der Ausreise (vgl. zum Ganzen: VGr, 17. April 2019, VB.2019.000170, E. 2.2).

5.1.2 Verfällt eine Ausreisefrist während eines hängigen Rechtsmittelverfahrens aufgrund des Zeitablaufs, hat das Migrationsamt nach rechtskräftigem Abschluss des Rechtsmittelverfahrens mittels einer anfechtbaren Vollstreckungsverfügung eine neue Ausreisefrist anzusetzen, sofern die Ausreisefrist nicht bereits direkt durch die Rechtsmittelinstanz neu angesetzt wurde. Hiervor ist dem betroffenen Ausländer zur Gehörswahrung allenfalls Gelegenheit zu geben, sich zur Länge der Ausreisefrist zu äussern, soweit er hierzu nicht bereits im vorangegangenen Rechtsmittelverfahren hinreichend Gelegenheit und Veranlassung gehabt haben sollte (vgl. VGr, 4. Dezember 2019, VB.2019.638, E. 7.2; VGr, 2. Oktober 2013, VB.2013.00349, E. 3; VGr, 10. September 2014, VB.2014.00367, E. 3.4.2).

5.2 Innerhalb der beantragten erstreckten Ausreisefrist will der Beschwerdeführer die Ehe mit seiner neuen Partnerin eingehen. Andere Gründe, weshalb eine Verlängerung der Ausreisefrist erforderlich sein sollte, werden nicht geltend gemacht. Die beantragte Verlängerung der Ausreisefrist bis am 30. Juni 2021 dient damit offensichtlich nicht dazu, den hiesigen Aufenthalt ordnungsgemäss zu beenden. Viel eher würde der Beschwerdeführer die Verlängerung dazu nutzen, eine neue Anspruchsgrundlage für seinen Aufenthalt in der Schweiz zu schaffen. Damit sind die Voraussetzungen für eine Verlängerung der Ausreisefrist bis am 30. Juni 2021 nicht gegeben, weshalb auch der Eventualantrag abzuweisen ist. Die dem Beschwerdeführer vorinstanzlich angesetzte Ausreisefrist ist am 15. Dezember 2020 abgelaufen, weshalb ihm das Migrationsamt nach rechtskräftigem Abschluss des vorliegenden Verfahrens eine neue ordentliche Ausreisefrist anzusetzen hat.

6.  

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzulegen und ist ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).

7.  

Der vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit ein Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht wird. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

 

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.    2'000.--;       die übrigen Kosten betragen:
Fr.        70.-- Zustellkosten,
Fr.     2'070.--       Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …