Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

VB.2020.00762

 

 

 

Verfügung

 

 

des Referenten

 

 

vom 2. Februar 2021

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiberin Sonja Güntert.  

 

 

 

In Sachen

 

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Universitätsspital Zürich,

vertreten durch die Spitaldirektion
des Universitätspitals Zürich,
diese vertreten durch RA C,

Beschwerdegegner,

 

 

und

 

 

Spitalrat des Universitätsspitals Zürich,

Mitbeteiligter,

 

 

 

betreffend Kündigung,

hat sich ergeben:

I.  

A ist als Leitender Arzt an der Klinik D des Universitätsspitals Zürich angestellt. Mit Verfügung vom 29. September 2020 löste die Spitaldirektion das Anstellungsverhältnis per Ende März 2021 auf, stellte A bis zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses im Amt ein, wobei allfällige Ferien- und Überstundenansprüche damit abgegolten seien, verneinte für die Dauer der Einstellung einen Honoraranspruch und sprach ihm eine Abfindung von sieben Monatslöhnen zu. Zum zulässigen Rechtsmittel enthielt die Verfügung den Hinweis, dass der Spitalrat wegen Vorbefassung befangen sei, weshalb "ein Sprungrekurs an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich zu richten" sei.

II.  

A gelangte am 30. Oktober 2020 mit als Sprungrekurs bezeichneter Eingabe ans Verwaltungsgericht und beantragte sinngemäss, unter Entschädigungsfolge sei die Nichtigkeit der Verfügung vom 29. September 2020 festzustellen, eventualiter die Verfügung vollständig aufzuheben und seine Weiterbeschäftigung anzuordnen, subeventualiter die Einstellung im Amt aufzuheben und "sein Ferien- und Überstundensaldo wieder gutzuschreiben", subsubeventualiter ihm eine Entschädigung von sechs Monatslöhnen sowie eine Abfindung von zehn Monatslöhnen zuzusprechen. Sodann ersuchte A um Gewährung aufschiebender Wirkung hinsichtlich der Kündigung, der Einstellung im Amt und der Verneinung eines Honoraranspruchs. Weiter sei er vorsorglich wieder "zur Arbeit und zu Operationen zuzulassen" und seien verschiedene näher bezeichnete Aktenstücke beizuziehen. Mit Beschluss vom 17. Dezember 2020 trat die Kammer im Sinn der Erwägungen auf die Beschwerde ein und setzte der Spitaldirektion unter anderem eine Frist, um zum Begehren um aufschiebende Wirkung bzw. vorsorgliche Wiederzulassung von A zur Arbeit und zu Operationen Stellung zu nehmen. Die Spitaldirektion beantragte am 11. Januar 2021, beide Begehren seien unter Entschädigungsfolge abzuweisen. Am 18. Januar 2021 reichte die Spitaldirektion zudem unaufgefordert eine Stellungnahme zu einem am 14. Januar 2021 in der Sendung "10 vor 10" des Schweizer Fernsehens ausgestrahlten Beitrag ein. Zu beiden Eingaben nahm A am 27. Januar 2021 Stellung.

Der Referent erwägt:

1.  

Die Zuständigkeit für den Erlass vorsorglicher Massnahmen liegt hier beim Referenten (§ 6 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2] in Verbindung mit § 18 Abs. 1 f. der Organisationsverordnung des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010 [OV VGr, LS 175.2]; ferner § 71 VRG in Verbindung mit Art. 124 Abs. 1 der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 [SR 272]; vgl. hierzu Marco Donatsch, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 56 N. 6 f., sowie Regina Kiener, Kommentar VRG, § 6 N. 25). Die gleiche Zuständigkeit ergibt sich für den Entscheid über die Gewährung aufschiebender Wirkung (§ 55 in Verbindung mit § 25 Abs. 3 VRG sowie § 18 Abs. 2 OV VGr).

2.  

Die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes durch die Anordnung aufschiebender Wirkung oder einer vorsorglichen Massnahme bedarf eines besonderen Grunds. Sie ist nur dann zulässig, wenn überwiegende öffentliche oder private Interessen zu wahren sind und die Endverfügung nicht sofort getroffen werden kann. Überdies ist erforderlich, dass die Massnahme im Einzelfall notwendig sowie verhältnismässig ist. Als notwendig erweist sich eine Massnahme, wenn ein schwerer, wahrscheinlich eintretender Nachteil droht und unverzügliche Vorkehrungen nötig sind, um die betroffenen Interessen zu wahren. Verhältnismässig sind vorsorgliche Massnahmen dann, wenn sie sich zur Abwehr eines bereits eingetretenen oder drohenden Nachteils eignen und in persönlicher, örtlicher, sachlicher und zeitlicher Hinsicht nicht über das zur Wahrung der gefährdeten Interessen Erforderliche hinausgehen (BGE 130 II 149 E. 2.2 mit Hinweisen; VGr, 23. August 2012, VB.2012.00430, E. 3.2; Kiener, § 6 N. 16 f.; Hansjörg Seiler, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], 2. A., Zürich etc. 2016, Art. 56 N. 26 ff.).

Vorsorgliche Massnahmen sind sodann akzessorisch zur Hauptsache; sie können deshalb nur innerhalb des Streitgegenstands der Hauptsache angeordnet werden. Mit anderen Worten kann vorsorglich nicht mehr erwirkt werden, als in der Hauptsache verlangt werden kann (VGr, 2. November 2016, VB.2016.00613, E. 3.2 Abs. 1; Kiener, § 6 N. 15 S. 130; Isabelle Häner, Vorsorgliche Massnahmen im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, ZSR 1997 II, S. 253 ff., 346).

3.  

3.1 Nach § 55 in Verbindung mit § 25 Abs. 2 lit. a VRG haben Rechtsmittel in personalrechtlichen Angelegenheiten unter anderem gegen eine Kündigung oder Freistellung keine aufschiebende Wirkung. Gegenteiliges gilt nur dort, wo das kommunale Personalrecht die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung vorsieht, was nach der ratio legis so zu verstehen ist, dass dem Rechtsmittel nur dann aufschiebende Wirkung zukommt, wenn das anwendbare Personalrecht bei unrechtmässiger Kündigung einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung vorsieht (VGr, 19. März 2014, VB.2014.00007, E. 2.1).

3.2 Das Anstellungsverhältnis des Beschwerdeführers wird durch das Personalreglement des Universitätsspitals Zürich vom 19. November 2008 (PR-USZ, LS 813.152) geregelt, welches hinsichtlich der Rechtsfolgen einer unrechtmässigen Kündigung (implizit) auf die Bestimmungen des Personalrechts für das Staatspersonal verweist (§ 1 Abs. 2 PR-USZ). Erweist sich die Kündigung als missbräuchlich oder sachlich nicht gerechtfertigt und wird der oder die Angestellte nicht wiedereingestellt, so bemisst sich die Entschädigung gemäss § 18 Abs. 3 des Personalgesetzes vom 27. September 1998 (PG, LS 177.10) nach den Bestimmungen des Obligationenrechts über die missbräuchliche Kündigung. Das Verwaltungsgericht legt diese Bestimmung in konstanter Praxis dahingehend aus, dass ein Anspruch auf Aufhebung der Kündigung und Wiedereinstellung ausgeschlossen ist; davon ausgenommen ist nur der Fall einer nichtigen Kündigung (VGr, 14. November 2019, VB.2019.00174, E. 5.1 f. mit zahlreichen Hinweisen). Damit hat die Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung.

3.3 Grundsätzlich liesse sich zwar gestützt auf § 55 in Verbindung mit § 25 Abs. 3 VRG im Beschwerdeverfahren eine gegenteilige Ausnahme treffen. Das verbietet sich hier aber nur schon deshalb, weil dem Beschwerdeführer durch Gewährung einer vorsorglichen Massnahme in Form der aufschiebenden Wirkung nicht mehr zugesprochen werden kann, als er in der Hauptsache erreichen könnte. Genau dies träte aber ein, wenn das Anstellungsverhältnis durch Gewährung aufschiebender Wirkung über den Auflösungszeitpunkt hinaus verlängert und damit dem Beschwerdeführer einstweilen eine Weiterbeschäftigung verschafft würde.

Wohl macht der Beschwerdeführer auch geltend, die angefochtene Kündigungsverfügung sei nichtig, was zur Folge hätte, dass das Anstellungsverhältnis weiterbestünde. Auch diese Rüge vermag hier indes die Gewährung aufschiebender Wirkung nicht zu rechtfertigen: Sollte die Kündigungsverfügung tatsächlich nichtig sein, hätte diese überhaupt keine Rechtswirkungen; das Anstellungsverhältnis bestünde demnach ohnehin fort, weshalb die Gewährung aufschiebender Wirkung von vornherein ins Leere zielte. Im gegenteiligen Fall käme dem Beschwerdeführer durch Gewährung der aufschiebenden Wirkung wiederum ein Rechtsvorteil zugute, den er in der Hauptsache nicht erhalten könnte.

Demnach ist das Gesuch um Gewährung aufschiebender Wirkung abzuweisen.

4.  

4.1 Der Beschwerdeführer ersucht weiter um vorsorgliche Aufhebung der Freistellung bzw. sinngemäss um eine vorsorgliche Anweisung an den Beschwerdegegner, ihn während der Dauer des Verfahrens wieder bei Operationen einzusetzen. Er begründet dies einzig damit, dass "die tatsächliche Beschäftigung bei einem Chirurgen dem Erhalt seiner Berufsfähigkeit" diene, ohne diese Behauptung näher zu substanziieren.

4.2 Der Beschwerdegegner hält dem entgegen, der Beschwerdeführer sei ohne Bedingungen und "unwiderruflich" freigestellt, weshalb ihm freistehe, eine anderweitige Stelle anzutreten. Sodann bestehe wegen des gestörten Betriebsklimas bei einer vorsorglichen Aufhebung der Freistellung und Anweisung an den Beschwerdegegner, den Beschwerdeführer für Operationen einzusetzen, eine Gefährdung der Sicherheit der Patientinnen und Patienten.

4.3  

4.3.1 Gemäss § 15 der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999 (VVO, LS 177.111) kann die zur Kündigung zuständige Instanz Angestellte in begründeten Fällen während der Kündigungsfrist ohne Einfluss auf die Lohnfortzahlung freistellen (Abs. 2); die Freistellung ist schriftlich zu verfügen oder zu vereinbaren (Abs. 3).

4.3.2 Nach der Rechtsprechung zum privatrechtlichen Arbeitsvertrag liegt bei einem Verzicht des Arbeitgebers bzw. der Arbeitgeberin auf die Arbeitsleistung der arbeitnehmenden Person lediglich ein Annahmeverzug des Gläubigers vor und besteht kein Anspruch des Arbeitnehmers bzw. der Arbeitnehmerin auf Beschäftigung. Anders beurteilen Lehre und Praxis dies allerdings in Fällen, in welchen die arbeitnehmende Person ein legitimes Interesse hat, die Arbeitsleistung tatsächlich zu erbringen, weil andernfalls sein berufliches Fortkommen gefährdet wäre; in diesem Sinn wird etwa bei Künstlern, Berufssportlern und Chirurgen ein legitimes Interesse daran erkannt, dass sie vom Arbeitgeber bzw. der Arbeitgeberin tatsächlich beschäftigt werden (BGE 137 III 303 E. 2.1.2 mit Hinweisen; Alfred Blesi, Die Freistellung des Arbeitnehmers, Zürich 2000, S. 90). Ob darüber hinaus aus dem Anspruch auf Schutz der Persönlichkeit ein allgemeiner Beschäftigungsanspruch hergeleitet werden kann, ist in der Lehre umstritten und braucht hier nicht näher vertieft zu werden (vgl. die Hinweise bei Thomas Koller, «Recht auf Arbeit» oder bloss «Recht auf Lohn»? – Aspekte eines [allfälligen] schuldrechtlichen Anspruchs des Arbeitnehmers gegenüber der Arbeitgeberin auf Beschäftigung nach schweizerischem Recht, in: Roland A. Müller et al. [Hrsg.], Festschrift für Wolfgang Portmann, Zürich etc. 2020, S. 421 ff., 428 f.; Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/Roger Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. A., Zürich etc. 2012, Art. 319 N. 17 S. 319 f.). Das Bundesgericht lehnt einen Beschäftigungsanspruch jedenfalls dann ab, wenn das Arbeitsverhältnis gekündigt ist und die arbeitnehmende Person sich nicht mehr zur Verfügung des Arbeitgebers bzw. der Arbeitgeberin halten muss sowie eine neue Stelle suchen kann (BGr, 2. Februar 2001, 4C.240/2000, E. 3b/bb/aaa; so für ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis schon BGE 99 Ib 129 E. 1c; dazu Blesi, S. 99 f.).

Auch wenn grundsätzlich ein individueller Beschäftigungsanspruch besteht, ist dieser nicht absolut. Ob der Arbeitgeber bzw. die Arbeitgeberin die arbeitnehmende Person tatsächlich beschäftigen muss, ist vielmehr anhand einer Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen von Arbeitnehmer und Arbeitgeber zu beurteilen (vgl. BGE 137 III 303 E. 2.1.2; Koller, S. 429 ff.; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Art. 319 N. 17 S. 105 f.).

4.3.3 Die dargelegte zivilrechtliche Praxis gilt grundsätzlich auch für das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis (VGr, 22. September 2010, PB.2010.00013, E. 6.4 [nicht publiziert]), wobei § 15 Abs. 2 VVO eine Freistellung ausdrücklich nur in begründeten Fällen zulässt und damit generell eine Interessenabwägung verlangt. In diese Interessenabwägung miteinzubeziehen sind nicht nur spezifische Interessen der arbeitgebenden Seite, sondern auch darüberhinausgehende öffentliche Interessen, die einer Beschäftigung der betroffenen Person entgegenstehen.

4.4 Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer beschränkt sich darauf, auf seine berufliche Tätigkeit hinzuweisen, um daraus einen Beschäftigungsanspruch abzuleiten. Es trifft zwar zu, dass Chirurgen in der Lehre zu jenen Berufsgruppen gezählt werden, die einen Beschäftigungsanspruch haben können. Das entbindet den Beschwerdeführer aber nicht davon, substanziiert darzulegen, inwiefern sein berufliches Fortkommen durch die Freistellung behindert sein soll; dem kommt er nicht nach. Erst recht legt er nicht dar, inwiefern ihm ein nicht wiedergutzumachender Nachteil drohte, was indes Voraussetzung wäre, um eine Freistellung schon im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme aufzuheben; seine diesbezüglichen Ausführungen in der Stellungnahme vom 27. Januar 2021 beschränken sich auf Ausführungen zur Kündigung im Allgemeinen, ohne dass der Beschwerdeführer darlegte, weshalb der behauptete Nachteil durch einen Endentscheid zu seinen Gunsten nicht wiedergutgemacht werden könnte. Der Beschwerdegegner macht in diesem Zusammenhang zu Recht geltend, dass der Beschwerdeführer bedingungslos freigestellt und ihm deshalb unbenommen ist, an einem anderen Spital als […-]Chirurg tätig zu sein. Klarzustellen ist aber, dass die Arbeitsaufnahme an einem anderen Ort für die Dauer des Verfahrens dem Beschwerdeführer hinsichtlich der im Hauptverfahren zu prüfenden Frage, ob im konkreten Fall ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung bestehe bzw. die Kündigung überhaupt rechtsgültig erfolgt sei, nicht entgegengehalten werden könnte.

Sodann ist der Schluss des Beschwerdegegners, dass ein Einsatz des Beschwerdeführers im Operationssaal unter den gegebenen Umständen auch gewichtigen öffentlichen Interessen widerspräche, aufgrund einer summarischen Prüfung nicht zu beanstanden: Dass in der Klinik D Konflikte bestanden, die auch mit dem Beschwerdeführer zusammenhingen, ist offenkundig; zwischen den Parteien ist in erster Linie strittig, wer dafür verantwortlich ist. Solange diese Frage nicht geklärt ist – wozu das vorliegende Verfahren dient –, lassen sich diese Konflikte kaum vernünftig lösen und besteht die Gefahr, dass sie Einfluss auf die Zusammenarbeit im Operationssaal haben. Die damit einhergehende Gefährdung der Patientensicherheit – zumal bei ohnehin risikobehafteten Operationen – steht einem Einsatz des Beschwerdeführers im Operationssaal während der Dauer des vorliegenden Verfahrens entgegen. Es kommt hinzu, dass eine Beschäftigungspflicht ohnehin nur bis zum Ende der Kündigungsfrist Wirkung entfalten könnte, nachdem die aufschiebende Wirkung diesbezüglich nicht wiederherzustellen ist (vorn E. 3).

Demnach besteht kein Anlass, den Beschwerdegegner vorsorglich anzuweisen, dass der Beschwerdeführer wieder zu beschäftigen bzw. bei Operationen einzusetzen sei.

5.  

Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen für den vorliegenden Zwischenentscheid ist erst mit dem Endentscheid zu befinden (Kiener, § 6 N. 34).

6.  

Weil der Streitwert in der Hauptsache mehr als Fr. 15'000.- beträgt, steht gegen diese Verfügung grundsätzlich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen (Art. 85 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Beschwerde ist allerdings nur zulässig, wenn der vorliegende Zwischenentscheid einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG).

Demgemäss verfügt der Referent:

1.    Das Gesuch um Gewährung aufschiebender Wirkung wird abgewiesen.

2.    Das Gesuch, den Beschwerdegegner vorsorglich anzuweisen, dass der Beschwerdeführer wieder zu beschäftigen und bei Operationen einzusetzen sei, wird abgewiesen.

3.    Gegen diese Verfügung kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern.

4.    Mitteilung an …