Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

VB.2020.00786

 

 

 

Beschluss

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 18. März 2021

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Maja Schüpbach Schmid (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiber Jonas Alig.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Gebäudeversicherung des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

 

 

und

 

 

C AG,

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

I.  

Die Gebäudeversicherung des Kantons Zürich eröffnete mit Publikation vom 9. März 2020 ein offenes Submissionsverfahren für einen Auf- und Ausbau für ein Grosslöschfahrzeug auf angeliefertem Fahrgestell sowie das optionsweise Offerieren und separate Ausweisen von zusätzlich zwei weiteren, jeweils einzeln abrufbaren Auf- und Ausbauten für Grosslöschfahrzeuge. Da in den Unterlagen zur Submission die Beladeliste als Anhang des Anforderungskatalogs fehlte, wurde am 23. März 2020 eine Berichtigung publiziert. Mit Verfügung vom 19. Oktober 2020 erteilte die Gebäudeversicherung des Kantons Zürich den Zuschlag für Fr. 517'713.90 pro Auftrag (inkl. MWST) an die C AG. Dieses Ergebnis wurde der A AG mit Schreiben vom 27. Oktober 2020, unter Beilage einer Kopie der Verfügung vom 19. Oktober 2020, mitgeteilt.

II.  

Dagegen gelangte die mit Beschwerde vom 9. November 2020 an das Verwaltungsgericht mit den Anträgen, der Zuschlagsentscheid vom 19. Oktober 2020 sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vergabestelle zurückzuweisen. Eventualiter sei festzustellen, dass der angefochtene Zuschlag rechtswidrig sei; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vergabestelle. In prozessualer Hinsicht forderte sie, der vorliegenden Beschwerde die aufschiebende Wirkung, vorerst superprovisorisch, zu erteilen.

Mit Präsidialverfügungen vom 11. November 2020, 26. November 2020 und 11. Dezember 2020 wurde der Gebäudeversicherung des Kantons Zürich ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt.

Die Gebäudeversicherung des Kantons Zürich beantragte mit Beschwerdeantwort vom 23. November 2020, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Im Eintretensfall sei die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen. Der Beschwerde sei keine aufschiebende Wirkung zu erteilen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.

Mit Replik vom 9. Dezember 2020 stellte die A AG den neuen prozessualen Eventualantrag, der Beschwerde sei mit Bezug auf die beiden optionsweise offerierten Auf- und Ausbauten die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit Duplik vom 23. Dezember 2020 ergänzte die Gebäudeversicherung des Kantons Zürich ihre Anträge dahingehend, dass auch nicht hinsichtlich der beiden Optionen die aufschiebende Wirkung zu erteilen sei. Dazu nahm die A AG mit Quadruplik vom 6. Januar 2021 Stellung. Am 18. Januar 2021 erfolgte die Quintuplik der Gebäudeversicherung des Kantons Zürich. In der Folge liess sich die A AG nicht mehr vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.  

2.1 Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2  

2.2.1 Die zweitplatzierte Beschwerdeführerin beanstandet die Bewertung der Zuschlagskriterien. Indes verlangt sie nicht, dass ihr der Zuschlag erteilt wird oder dass das Submissionsverfahren wiederholt wird, sondern bloss, dass der Zuschlagsentscheid vom 19. Oktober 2020 aufgehoben wird und die Sache zur Neubeurteilung an die Vergabestelle zurückgewiesen wird.

Im Rahmen der geforderten generellen Neubeurteilung durch die Vergabestelle wäre es der Beschwerdegegnerin – entgegen dem Dafürhalten der Beschwerdeführerin  – grundsätzlich nicht verwehrt, auch über den Ausschluss von Anbieterinnen zu befinden; über einen Ausschluss kann noch mit dem Zuschlagsentscheid befunden werden (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6c; vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, S. 202 Rz. 449). Da die Beschwerdegegnerin für den Fall einer Rückweisung bereits ankündigt, dass sie die Beschwerdeführerin ausschliessen müsste, ist für die Beurteilung, ob eine realistische Chance der Beschwerdeführerin besteht, mit ihrem Angebot zum Zug zu kommen, mithin zu prüfen, ob gegen sie Ausschlussgründe vorliegen.

2.2.2 In den Ausschreibungsunterlagen hiess es unter "Ziff. 6.1 Musskriterien" ausdrücklich, dass Angebote, welche die folgenden Musskriterien nicht erfüllen würden, nicht berücksichtigt würden. Dabei wurde unter anderem explizit die Erfüllung des gesamten Anforderungskatalogs "Auf- und Ausbau Grosslöschfahrzeug" vom März 2020 sowie die Einreichung einer Aufstellung der Service- und Wartungskosten über eine Lebensdauer von 15 Jahren verlangt. Das Zuschlagskriterium Gesamtpreis berechnete sich gemäss "Ziff. 6.2 Zuschlagskriterien im Detail" ausdrücklich "inkl. Service- und Wartungskosten über 15 Jahre".

Musskriterien und Eignungskriterien sind keine identischen Begriffe. Nur letztere, nicht aber die Musskriterien, betreffen direkt die Eignung des Anbieters (vgl. Galli et al., S. 251 Rz. 582). Werden einzelne Mussanforderungen nicht erfüllt, so führt dies nicht zwingend zum Ausschluss aus dem Verfahren. Dies ergibt sich allein schon aus der Rechtsprechung, wonach ein Ausschluss aus dem Verfahren nicht überspitzt formalistisch sein darf (vgl. etwa VGr, 6. November 2014, VB.2014.00396, E. 5.1 mit weiteren Hinweisen). Die in der Ausschreibung enthaltenen Vorgaben an das Produkt müssen sachlich begründet sein. Der Vergabebehörde kommt indessen, wie bei der Bewertung von Eignungskriterien, ein erheblicher Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreift (Art. 16 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 IVöB, § 50 Abs. 2 VRG sowie VGr, 27. Juli 2017, VB.2017.00367, E. 6.3; 29. Juli 2014, VB.2014.00175, E. 3.1; je mit weiteren Hinweisen; Galli et al., S. 241 Rz. 564).

2.2.3 Die Beschwerdeführerin führte in ihrem Angebot zu den Offerten aus, dass für die periodische Kontrolle alle drei Jahre mit Kosten "pro 15 Jahre" über Fr. 3'600.- zu rechnen seien, wobei es sich um ungefähre Durchschnittswerte ohne Verschleiss- und Ersatzteile in Schweizerfranken inklusive 7,7% Mehrwertsteuer handle.

Ansonsten gab die Beschwerdeführerin die Verrechnungs-Stundenansätze ihrer Servicetechniker bekannt (Fr. 145.00 pro Stunde; Stundenansatz komplett Fr. 185.00 in den Kantonen D, E, F, G und Fr. 195.00 in den übrigen Kantonen, jeweils ohne MWST). Zudem verwies die Beschwerdeführerin ohne Preisangabe auf den "Fahrgestellservice H", der alle zwei Jahre "in Ihrer LKW-Servicestelle" stattfinde. Demgegenüber reichte die Mitbeteiligte eine detaillierte Aufstellung der Service- und Wartungskosten inklusive Materialkosten ein.

Der Beschwerdeführerin musste aufgrund der Ausschreibungsunterlagen klar sein, dass der unter Service- und Wartungskosten ausgewiesene Betrag ein zwingender Bestandteil des Zuschlagskriteriums "Gesamtpreis" bildete. Insofern war die von der Beschwerdeführerin eingereichte "Aufstellung" ungenügend, ist damit doch nicht ersichtlich, welcher Betrag im Rahmen des Zuschlagskriteriums "Gesamtpreis" zu berücksichtigen ist. Damit erscheint ein Ausschluss wegen Unvollständigkeit im Sinn von § 4a Abs. 1 lit. b IVöB-BeitrittsG und § 28 lit. h der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) – wenn auch nicht als zwingend – zumindest als zulässig (vgl. VGr, 30. November 2017, VB.2017.00559, E. 4.2).

2.2.4 Ebenfalls zu Recht beruft sich die Beschwerdegegnerin darauf, dass die Beschwerdeführerin entgegen Ziff. 3.5 des Anforderungskatalogs, wo unter dem Titel "Material" festgehalten wird, dass für das in der Beladeliste aufgeführte Material robuste und unfallsichere Halterungen montiert werden müssten; alle Gerätschaften seien in betriebsbereitem Zustand einzubauen bzw. zu haltern, in Ziff. 2.4 ihrer Offerte bloss festhält: "Der Materialeinbau erfolgt nach dem zu platzierenden Feuerwehrmaterial gemäss Ihrer Materialliste, dem verfügbaren Platz in den Geräteräumen und anlässlich einer Materialbesprechung bei uns im Werk.". Es ist vertretbar, dass die Beschwerdegegnerin darin nicht die erforderliche Garantie erblickt, dass sämtliches Material der Beladeliste tatsächlich eingebaut werden kann. Darauf, ob sich die Beschwerdeführerin gegenüber der Beschwerdegegnerin im Zusammenhang mit dem Verbauen von Material in der Vergangenheit im genannten Sinn auf eine derartige Bestimmung berufen hat – was die Beschwerdegegnerin behauptet, die Beschwerdeführerin aber bestreitet – kommt es hingegen nicht an. Eine nachträgliche Erklärung der Beschwerdeführerin änderte am Inhalt der Offerte der Beschwerdeführerin jedenfalls nichts; es gilt der Grundsatz der grundsätzlichen Unabänderbarkeit der Angebote (Galli et al., S. 312 Ziff. 710; vgl. auch § 24 lit. c SubmV). Damit wäre in einem diesbezüglichen Ausschluss kein überspitzter Formalismus zu erblicken. Hinzu kommt, dass diese in der Ausschreibung enthaltene Vorgabe an das Produkt nicht bloss sachlich begründet ist, sondern es bei der robusten und unfallsicheren Verstaubarkeit des Materials gemäss Beladeliste zweifellos um einen wesentlichen Aspekt des Auftrags geht.

2.2.5 Zudem garantiert die Beschwerdeführerin – im Gegensatz zur Mitbeteiligten – nicht die in Ziff. 4.4 des Anforderungskatalogs unter dem Titel "Werksgarantie" geforderte Gewährleistungsdauer von mindestens zwei Jahren. Die Beschwerdeführerin hält in Ziff. 1.5 ihrer Offerte fest, dass bei von ihr nicht selbst hergestellten Baugruppen und Komponenten die Gewährleistungsbedingungen und -fristen der jeweiligen Lieferanten gelten. Die Beschwerdegegnerin bringt vor, dass die Beschwerdeführerin wesentliche Bestandteile des Auf- und Ausbaus, unter anderem die Mannschaftskabine, von einem Dritten beziehe, diese dann aber selbst einbaue, was die Beschwerdeführerin nicht bestreitet. Sie kenne weder die Lieferanten noch deren Gewährleistungsbedingungen und könne darum nicht beurteilen, ob die Lieferanten die geforderte Gewährleistung erbringen würden. Die Beschwerdeführerin behauptet demgegenüber, dass eine Gewährleistungsdauer von zwei Jahren der gesetzlichen Regelung entspreche und macht ohne weitere Belege geltend, dass sie von all ihren Lieferanten gewährt werde. Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht vorbringt, ist die zweijährige Gewährleistungspflicht nach Art. 210 Abs. 4 des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) vom 30. März 1911 (OR) dispositiver Natur. Innerhalb der Schranken von Art. 210 Abs. 4 OR können die Fristen von Art. 210 Abs. 1 und 2 OR durch vertragliche Abrede verkürzt werden. Dies bedeutet, dass die Verjährungsfrist für neue Sachen dann nicht unter zwei Jahre und für gebrauchte Sachen nicht unter ein Jahr verkürzt werden darf, falls die Sache für den persönlichen oder familiären Gebrauch des Käufers bestimmt ist und der Verkäufer im Rahmen seiner beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit handelt (Art. 201 Abs. 4 OR), was hier nicht der Fall ist (vgl. Müller-Chen, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht – Vertragsverhältnisse Teil 1: Innominatkontrakte, Kauf, Tausch, Schenkung, Miete, Leihe, Zürich etc. 2016, Art. 210 OR, N. 10). Nach Art. 199 OR ist eine Vereinbarung über Aufhebung oder Beschränkung der Gewährleistungspflicht dann ungültig, wenn der Verkäufer dem Käufer die Gewährleistungsmängel arglistig verschwiegen hat. Demnach ist es ansonsten aber gar zulässig, die Gewährspflicht zu beschränken oder aufzuheben (Müller-Chen, a. a. O., Art. 199 OR N. 6). Die Einhaltung der Anforderung "Werksgarantie" durch die Beschwerdeführerin war aufgrund ihrer Erklärung somit tatsächlich nicht gesichert. Auch in Bezug auf die geforderte Gewährleistungsdauer erschiene ein Ausschluss mithin als zulässig, zumal die Vorgabe selbst sachlich begründet ist und kein überspitzter Formalismus erkennbar ist.

Somit könnte die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin im Rahmen der von ihr geforderten Neubeurteilung aus mehreren Gründen vom Verfahren ausschliessen. Ob dies daneben auch aufgrund der übrigen von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Ausschlussgründe der Fall wäre, kann damit offenbleiben.

2.2.6 Ob die Beschwerdeführerin im Rahmen der Zuschlagserteilung, deren Aufhebung die Beschwerdeführerin verlangt, tatsächlich ausgeschlossen wurde, kann ebenfalls offenbleiben. Jedenfalls wurde der Beschwerdeführerin von der Beschwerdegegnerin am 20. Oktober 2020 – unter Verweis auf drei Gründe – per E-Mail mitgeteilt wurde, dass sie aus dem Verfahren ausgeschlossen werde. Auf dem Dokument "Auswertung Submission Nr. FZ.2020.03" ist handschriftlich vermerkt: "gemäss Sitzung vom 15.10. mit RD GVZ -> Ausschluss". Zudem wurde der Beschwerdeführerin mittels Schreiben vom 27. Oktober 2020 mitgeteilt, dass der Zuschlag einem anderen Bewerber erteilt worden sei, weil Vorgaben des Anforderungskatalogs nicht voll erfüllt und 177,6 von 200 möglichen Punkten erreicht worden seien. Damit läge – unabhängig davon, dass die Zuschlagsverfügung von vier gültigen Angeboten spricht – jedenfalls keine Situation vor, in der sich die Beschwerdegegnerin im vorliegenden Verfahren nicht mehr auf Ausschlussgründe berufen könnte (vgl. dazu VGr, 8. März 2006, VB.2005.00286 E. 2.5; 6. Februar 2020, VB.2019.00464, E. 4.3.6).

2.3 Die Beschwerdeführerin hat nach dem Gesagten keine realistische Chance, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen. Die Gutheissung der Beschwerde führt aufgrund des beschwerdeführerischen Antrags auch nicht zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens, in welchem die Beschwerdeführerin ein neues Angebot einreichen könnte. Damit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.

3.  

Angesichts dieses Ergebnisses wird das prozessuale Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

4.  

4.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerdeführerin als unterliegend und wird kostenpflichtig (§ 65 a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Angesichts der formellen Erledigung ist die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018 angemessen zu reduzieren.

4.2 Eine Parteientschädigung steht der Beschwerdeführerin aufgrund ihres Unterliegens von vornherein nicht zu. Der Beschwerdegegnerin steht trotz ihres Obsiegens keine Entschädigung zu, da ihr im Beschwerdeverfahren kein besonderer Aufwand im Sinn von § 17 Abs. 2 lit. a VRG entstanden ist; mit ihren Rechtsschriften hat sie zu einem wesentlichen Teil die ihr obliegende Begründung des von ihr geltend gemachten Ausschlusses der Beschwerdeführerin nachgeholt.

5.  

Der Auftragswert übersteigt den für das Einladungsverfahren massgeblichen Schwellenwert für Lieferungen und Dienstleistungen (Art. 52 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB] vom 21. Juni 2019). Gegen diesen Beschluss ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1.    Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    330.--     Zustellkosten,
Fr. 2'330.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.    Gegen diesen Beschluss kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

 

6.    Mitteilung an …