Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

VB.2020.00810

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 13. April 2021

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin Viviane Eggenberger.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch lic. iur. B,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (Kantonswechsel),

hat sich ergeben:

I.  

A. A ist eine 2000 geborene Staatsangehörige Brasiliens. Am 21. August 2017 reiste sie mit ihrer Mutter, C, und ihrer jüngeren (2009 geborenen) Schwester in die Schweiz ein. Die Mutter heiratete am 13. September 2017 einen Schweizer Bürger, D. Daraufhin erhielten die Mutter und ihre Töchter im Kanton Basel-Landschaft bis zum 20. August bzw. 12. September 2018 gültige Aufenthaltsbewilligungen im Rahmen des Familiennachzugs. Auf ein Eheschutzgesuch von Mai 2018 hin wurde der Mutter und deren Ehemann mit Urteil des Zivilkreisgerichts Basel-Landschaft Ost vom 26. Juli 2018 das Getrenntleben bewilligt. In der Folge wurde C mit Schreiben vom 22. August, vom 24. Oktober und vom 14. Dezember 2018 mitgeteilt, dass der Widerruf bzw. die Nichtverlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung sowie derjenigen ihrer Töchter ins Auge gefasst werde. Ein vom 14. Dezember 2018 datierendes Schreiben im Wesentlichen gleichen Inhalts ging auch an die – inzwischen volljährige – Tochter A.

B. Am 7. August 2019 zog A zusammen mit der Mutter und der jüngeren Schwester in den Kanton Zürich bzw. nach E. Am 2. September 2019 ersuchte sie das Migrationsamt des Kantons Zürich um eine Aufenthaltsbewilligung bzw. Bewilligung des Kantonswechsels.

Mit Verfügung vom 31. März 2020 wies das Migrationsamt A's Gesuch ab und diese aus der Schweiz weg, wobei es eine Ausreisefrist bis zum 30. Juni 2020 ansetzte.

II.  

Auf den dagegen am 4. Juni 2020 erhobenen Rekurs trat die Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 21. Oktober 2020 nicht ein.

III.  

Am 20. November 2020 liess A Beschwerde ans Verwaltungsgericht erheben und folgende Anträge stellen:

"1.

Es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und es sei A die Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich zu erteilen.

2.

Eventualiter sei meiner Mandantin eine Bewilligung für sechs Monate zwecks Vorbereitung der Eheschliessung mit F zu erteilen.

3.

Subeventualiter sei meiner Mandantin eine Ausreisefrist nach dem Ende der Coronakrise, frühestens aber Ende 2021, anzusetzen.

4.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin."

 

In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde um "unentgeltliche Prozessführung für dieses Beschwerdeverfahren" ersucht.

Mit Präsidialverfügung vom 23. November 2020 wurde angeordnet, dass Wegweisungsvollstreckungshandlungen bis auf Weiteres zu unterbleiben hätten.

Das Migrationsamt verzichtete stillschweigend auf eine Beschwerdeantwort, die Sicherheitsdirektion am 3. Dezember 2020 ausdrücklich auf eine Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.  

1.1 Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das Aufenthaltsrecht zuständig (§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]).

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist grundsätzlich – unter Vorbehalt nachstehender Erwägung (1.2) – auf die Beschwerde einzutreten.

1.2 Streitgegenstand vor Verwaltungsgericht bildet lediglich die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf den Rekurs der Beschwerdeführerin nicht eingetreten ist. Soweit die Beschwerdeanträge (sowie die Begründung) sich nicht auf diesen Streitgegenstand beziehen (vgl. hierzu auch unten 3.2), ist darauf nicht einzutreten.

2.  

Gemäss § 22 Abs. 1 Satz 1 VRG ist ein Rekurs innert 30 Tagen seit Mitteilung der angefochtenen Anordnung bei der Rekursinstanz schriftlich einzureichen. Der Tag der Eröffnung der angefochtenen Verfügung ist bei der Fristberechnung nicht zu berücksichtigen. Ist der letzte Tag der Frist ein Samstag oder ein staatlich anerkannter Feiertag, so endigt sie am nächsten Werktag. Samstage und öffentliche Ruhetage im Lauf der Frist werden mitgezählt (§ 11 Abs. 1 VRG). Der Rekurs muss spätestens am letzten Tag der Frist bei der Behörde eintreffen oder zu deren Handen der Schweizerischen Post übergeben sein (§ 11 Abs. 2 Satz 1 VRG). Die Rekursfrist ist eine gesetzliche Verwirkungsfrist; wird sie nicht eingehalten, ist auf das Rechtsmittel nicht einzutreten (Alain Griffel in: ders. [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 22 N. 13).

Nach Art. 138 Abs. 1 der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO, SR 272) erfolgt die Zustellung von Entscheiden durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung. Trifft der Postbote den Adressaten der Zustellung nicht an, legt er ihm eine Abholungseinladung in den Briefkasten. Holt dieser die Sendung in der Folge nicht innert einer Frist von sieben Tagen auf der Post ab, gilt die Zustellung als am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch erfolgt (sogenannte Zustellungsfiktion; vgl. BGE 134 V 49 E. 4 f.). Die Rechtsmittelfrist beginnt somit am achten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch zu laufen. Die Zustellungsfiktion greift indessen nur, wenn kumulativ die beiden folgenden Voraussetzungen erfüllt sind: Zum einen ist erforderlich, dass die Post eine Abholungseinladung im Briefkasten des Adressaten hinterlegt hat, zum andern, dass der Empfänger ernsthaft mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Mit Zustellungen hat eine Partei immer dann zu rechnen, wenn ein verfahrensrechtliches Verhältnis besteht. Ein solches verpflichtet die Beteiligten, sich so zu verhalten, dass ihnen zum Beispiel alle Verwaltungsakte zugestellt werden können (BGE 130 III 396 E. 1.2.3). Bei einem hängigen Verfahren hat die betroffene Person mithin regelmässig ihre Post zu kontrollieren und, wenn sie sich von ihrem Adressort entfernt, im Hinblick auf die Zustellbarkeit geeignete Vorkehren zu treffen; allfällige längere Abwesenheiten oder Adressänderungen hat sie von sich aus zu melden (Julia Gschwend, Basler Kommentar, 2017, Art. 138 ZPO N. 3 f.). Ferner ist eine solche Person verpflichtet, sich so zu organisieren, dass sie eine von der Post zur Abholung gemeldete behördliche Sendung innert sieben Tagen abholen oder dafür sorgen kann, dass eine Drittperson sie abholt. Greift die Zustellungsfiktion von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO, erübrigt sich eine zweite Zustellung (zum Ganzen: Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 10 N. 86 f., 90 ff. und 96, sowie etwa VGr, 25. Mai 2020, VB.2019.00694, E. 3.2 Abs. 1 mit Hinweisen).

Aufgrund des Verweises von § 71 VRG gilt Art. 138 ZPO unmittelbar nur für das Beschwerdeverfahren. Nach der Rechtsprechung kommt die Zustellungsfiktion aber auch im Verwaltungsverfahren zur Anwendung (vgl. VGr, 25. Mai 2020, VB.2019.00694, E. 3.2 Abs. 2 mit Hinweisen; Plüss, § 10 N. 90 und 96).

3.  

3.1 Die Vorinstanz erwog, die Beschwerdeführerin sei am 6. Januar 2020 im Auftrag des Beschwerdegegners polizeilich befragt worden. Aus der Befragung sei unmissverständlich hervorgegangen, dass die Abweisung des Gesuchs um Kantonswechsel und die Wegweisung der Beschwerdeführerin aus der Schweiz zur Diskussion gestanden habe. Die Beschwerdeführerin habe sich somit zum Zeitpunkt des Erlasses der Ausgangsverfügung vom 31. März 2020 in einem Verfahrensrechtsverhältnis befunden und sei sich dessen auch bewusst gewesen. Die Verfügung sei an die ihrerseits dem Beschwerdegegner angegebene und anlässlich der Befragung bestätigte Adresse gesandt, jedoch nicht entgegengenommen worden; hierauf habe der Postbote eine Abholungseinladung hinterlegt. Damit greife die Zustellungsfiktion und die Ausgangsverfügung gelte als am letzten Tag der Frist für die Abholung (am 9. April 2020) zugestellt. Die Rekursfrist sei somit am 11. Mai 2020 abgelaufen und der am 4. Juni 2020 erhobene Rekurs verspätet. Hieran ändere auch nichts, dass in der Rekurseingabe festgehalten worden sei, die Ausgangsverfügung sei am 7. Mai 2020 bei ihr eingegangen und der Rekurs daher fristgerecht eingereicht worden; das Gleiche gelte bezüglich des seitens der Beschwerdeführerin geäusserten Befremdens darüber, dass der Beschwerdegegner auch im Verfahren betreffend ihre Mutter und Schwester mit der Zustellungsfiktion "arbeiten" wolle. Ein Grund für eine Fristwiederherstellung sei sodann weder vorgebracht worden noch ersichtlich.

3.2 Die Beschwerdeführerin befasst sich in der Beschwerdeschrift vornehmlich mit der Frage der Rechtmässigkeit der Nichterteilung der Aufenthaltsbewilligung bzw. der Bewilligung des Kantonswechsels, mithin der Ausgangsverfügung. Mit Bezug auf den Rekursentscheid bzw. das Nichteintreten seitens der Vorinstanz bestreitet sie im Wesentlichen lediglich (pauschal), dass eine Abholungseinladung in ihrem Briefkasten hinterlegt worden sei. Sie führt aus, es könne vorkommen, dass es bei der Hinterlegung von Abholungseinladungen zu Fehlern komme; selbst wenn eine solche hinterlegt worden sein sollte, sei es leicht möglich, dass sie zwischen den Blättern einer Zeitung oder eines Katalogs verschwinde (betreffend ähnliche Vorbringen vgl. etwa VGr, 25. Mai 2020, VB.2019.00694, E. 4.2 mit Hinweisen). Deshalb halte sie das Abstellen auf die Zustellfiktion für unverhältnismässig und unfair, insbesondere "nach nur einem Zustellversuch".

3.3 Die Vorbringen der Beschwerdeführerin vermögen die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz nicht infrage zu stellen. Allfällige Fehler bei der Postzustellung liegen zwar nicht ausserhalb jeder Wahrscheinlichkeit; eine fehlerhafte Postzustellung ist allerdings nicht zu vermuten, sondern nur anzunehmen, wenn sie aufgrund der Umstände plausibel erscheint (vgl. BGr, 11. März 2020, 2C_1032/2019, E. 3.3 [gegen Ende] mit Hinweis). Vorliegend wurden keine derartigen Umstände vorgebracht bzw. dargelegt. Vielmehr lag hier offenkundig tatsächlich kein Fehler bei der Postzustellung vor und erweist sich die Behauptung, es sei keine Abholungseinladung hinterlegt worden, als widerlegt: Die Beschwerdeführerin erhielt nämlich in der Folge – und zwar (spätestens) am 7. Mai 2020 (mithin auch innert noch laufender Rekursfrist [hierzu unten 3.3.2]) – tatsächlich Kenntnis von der Ausgangsverfügung; dies lässt keinen anderen Schluss zu als denjenigen, dass sie (erst) zu diesem Zeitpunkt die Abholungseinladung in ihrem Briefkasten "entdeckt" hat.

3.3.1 Die im vorinstanzlichen Entscheid geschilderte Chronologie ergibt sich insbesondere aus dem bei den Akten liegenden Sendungsverlauf: Die Ausgangsverfügung vom 31. März 2020 wurde am 1. April 2020 der Post übergeben und per eingeschriebener Sendung an die bekannte Adresse der Beschwerdeführerin gesandt. Am 2. April 2020 wurde (erfolglos) ein Zustellungsversuch unternommen und die Sendung im Anschluss der Beschwerdeführerin zur Abholung gemeldet bzw. eine Abholungseinladung im Briefkasten hinterlegt. Die entsprechende Frist lief bis zum 9. April 2020 – und folglich diejenige für die Erhebung des Rekurses bis (Montag,) 11. Mai 2020 (vgl. § 11 Abs. 1 VRG; hierzu sodann unten 3.3.2 Abs. 2). Am 13. April 2020 wurde die Sendung mit dem Vermerk "nicht abgeholt" an den Absender zurückgesandt; am 17. April 2020 ging sie beim Beschwerdegegner wieder ein.

Die vom Beschwerdegegner verwendete Adresse entsprach dabei derjenigen, an welcher die Beschwerdeführerin gemäss einer Wohnsitzbestätigung der betreffenden Gemeinde vom 14. November 2019 seit ihrem Zuzug aus dem Kanton Basel-Landschaft am 7. August 2019 wohnhaft bzw. gemeldet war. Auch in ihrem Gesuch um Aufenthaltsbewilligung vom 2. September 2019 hatte die Beschwerdeführerin diese Adresse angegeben und sie war dort auch vom Beschwerdegegner bereits einmal erreicht worden, nämlich mit Schreiben vom 19. November 2019; ihr Antwortschreiben ging beim Beschwerdegegner am 11. Dezember 2019 ein. Auch von der Polizei war die Beschwerdeführerin an der betreffenden Adresse erreicht worden, nämlich im Zusammenhang mit der auch von der Vorinstanz erwähnten Befragung vom 6. Januar 2020 bzw. der Gewährung des rechtlichen Gehörs im Hinblick auf die vom Beschwerdegegner in Aussicht genommene Verweigerung des Kantonswechsels und Wegweisung. Anlässlich der polizeilichen Befragung bestätigte die Beschwerdeführerin wiederum die betreffende Adresse.

Die Beschwerdeführerin selbst hatte sodann mit ihrem beim Beschwerdegegner eingereichten Gesuch vom 2. September 2019 ein Verwaltungsverfahren eingeleitet. Die mit einem solchen einhergehende Empfangspflicht traf sie entsprechend schon seit diesem Zeitpunkt, sodass sie seither – unabhängig vom ihre Mutter betreffenden Verfahren – mit der Zustellung entsprechender behördlicher Sendungen rechnen musste. Umso mehr gilt dies zufolge und im Nachgang der erwähnten polizeilichen Befragung vom 6. Januar 2020.

3.3.2 Einer beschwerdegegnerischen Aktennotiz vom 7. Mai 2020 ist sodann zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin sich an diesem Tag telefonisch beim Beschwerdegegner meldete, um sich zu erkundigen, ob man ihr die Verfügung vom 31. März 2020 "nochmals zustellen" könnte. Hierauf wurde ihr zunächst von einer Mitarbeiterin der beschwerdegegnerischen Telefonzentrale erklärt, dass man ihr eine Kopie der Verfügung zustellen könne – unter gleichzeitigem Hinweis darauf, dass dies allerdings am Lauf der Rekursfrist nichts ändern würde. Anlässlich eines anschliessenden Telefonats mit einer Mitarbeiterin des Beschwerdegegners habe die Beschwerdeführerin dann erklärt, sie komme das Schreiben bzw. die Verfügung am Schalter abholen; mit der Post dauere es zu lange. Auf eine erneute Zustellung per Post könne verzichtet werden. Sodann wird auch in der beschwerdeführerischen Rekursschrift vom 4. Juni 2020 ausgeführt, die Verfügung des Beschwerdegegners sei "am 7.5.20 bei meiner Mandantin eingegangen".

Mithin hatte die Beschwerdeführerin (spätestens) am 7. Mai 2020 auch tatsächlich Kenntnis von der Ausgangsverfügung, zu einem Zeitpunkt also, an dem die Frist für die Erhebung eines Rekurses noch während mehrerer Tage lief – nämlich wie erwähnt bis zum 11. Mai 2020. Die Beschwerdeführerin hätte mithin damals noch fristgerecht Rekurs erheben können; wie erwähnt war sie vom Beschwerdegegner anlässlich des Telefonats vom 7. Mai 2020 gar auf die laufende Rekursfrist hingewiesen worden. In der Folge wartete sie indes dennoch mit der Anfechtung noch bis zum 4. Juni 2020 zu (bzw. mandatierte erst Ende Mai 2020 einen Rechtsvertreter). Entgegen beschwerdeführerischer Auffassung begann die Rekursfrist jedoch nicht (erst) mit der effektiven Kenntnisnahme der Ausgangsverfügung durch die Beschwerdeführerin am 7. Mai 2020 zu laufen. Die Ausgangsverfügung gilt aufgrund der Zustellungsfiktion als am 9. April 2020 der Beschwerdeführerin ordnungsgemäss zugestellt. Rechtsmittelfristen beginnen grundsätzlich am Tag nach der ordnungsgemässen Zustellung – also, wenn eine Sendung auf ordentlichem Weg in den Machtbereich des bzw. der Adressaten/-in gelangt sind, sodass er bzw. sie sie zur Kenntnis nehmen kann – zu laufen, unabhängig vom Zeitpunkt der tatsächlichen Empfang- bzw. Kenntnisnahme der Sendung durch die betreffende Person (vgl. Plüss, § 10 N. 79, sowie etwa BGr, 11. März 2020, 2C_1032/2019, E. 3.2 f. – 18. Juli 2018, 2C_1038/2017, E. 3.2 – 14. Januar 2010, 2C_430/2009, E. 2.4 Abs. 2 [alle mit Hinweisen]). Dies gilt auch im Fall, dass eine Zustellung nach § 71 VRG in Verbindung mit Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO fingiert wird; diesfalls stellt die fingierte Zustellung am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch das fristauslösende Ereignis dar (vgl. Plüss, § 11 N. 8 ff., insbesondere N. 12 in Verbindung mit § 10 N. 90).

3.3.3 Nach dem Gesagten ist die Vorinstanz auf den Rekurs vom 4. Juni 2020 zu Recht nicht eingetreten.

Die weiteren Rügen bzw. Vorbringen der Beschwerdeführerin – auch diejenige hinsichtlich des (am 30. September 2020 erstmals gestellten) Gesuchs um Einsicht in (die) Akten eines anderen, nämlich die Mutter der Beschwerdeführerin betreffenden Verfahrens – stehen im Zusammenhang mit der Frage, ob der Kantonswechsel zu Recht nicht bewilligt wurde. Vor dem Hintergrund des oben Dargelegten hatte sich eine materielle Prüfung durch die Vorinstanz indes erübrigt.

Schliesslich war wegen der Fristversäumnis auch nicht auf das Gesuch um eine Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat einzutreten, da die funktionelle Zuständigkeit für dessen Behandlung auf die Vorinstanz übergegangen war. Es steht der Beschwerdeführerin frei, gestützt auf die neuen Sachverhaltselemente im Ehevorbereitungsverfahren ein neues Gesuch beim Beschwerdegegner einzureichen.

4.  

Die Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

5.  

5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und steht ihr keine Parteientschädigung zu (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG, § 17 Abs. 2 VRG)

5.2 Die Beschwerdeführerin ersucht um unentgeltliche Prozessführung. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung. Offenkundig aussichtslos sind Begehren, deren Chancen auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Plüss, § 16 N. 46).

Die Beschwerde erweist sich nach dem Vorstehenden als offenkundig aussichtslos. Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung ist deshalb schon aus diesem Grund abzuweisen.

6.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu erheben. Ansonsten steht bloss die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 und 4 e contrario BGG). Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.    Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird abgewiesen.

3.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      70.--     Zustellkosten,
Fr. 1'070.--     Total der Kosten.

4.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

5.    Eine Parteientschädigung wird nicht ausgerichtet.

6.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 6 Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

7.    Mitteilung an …