|
|||||||||
|
|
|
|
|
||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
VB.2020.00856
Urteil
der 3. Kammer
vom 1. Juli 2021
Mitwirkend: Abteilungspräsident Rudolf Bodmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter André Moser, Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Gerichtsschreiber Yannick Weber.
In Sachen
1. A, 2. B, 3. C,
alle vertreten durch RA D, Beschwerdeführende,
gegen
1. Gemeinderat E, 2. Baudirektion des Kantons Zürich, Beschwerdegegnerschaft,
betreffend Verweigerung
der nachträglichen Baubewilligung hat sich ergeben: I. A. Der Gemeinderat E verweigerte mit Beschluss vom 31. Oktober 2017 gestützt auf eine damit eröffnete Verfügung der Baudirektion vom 21. September 2017 die nachträgliche Bewilligung eines Pferdestalls, eines Dressurzirkels, eines Sandplatzes, einer Aufschüttung sowie eines Erdwalls auf den in der Landwirtschaftszone gelegenen Grundstücken Kat.-Nrn. 01, 02, 03, 04 und 05 in E und verlangte den vollständigen Rückbau des Dressurzirkels, der Aufschüttung sowie des Erdwalls innert sechs Monaten. Von einem Rückbau auch des Pferdestalls sah die Baubehörde mit Blick auf dessen über dreissigjähriges Bestehen unter Annahme eines "einfachen Bestandesschutzes" ab. B. Mit Beschluss vom 19. Februar 2019 eröffnete der Gemeinderat E eine Wiedererwägungsverfügung der Baudirektion vom 31. Januar 2019, mit der festgestellt wurde, dass der Pferdestall (altrechtlich) baurechtlich bewilligt sei, und hielt im Übrigen an seinem Beschluss vom 31. Oktober 2017 fest. II. A. A, B und C, Eigentümer der betreffenden Grundstücke, erhoben am 4. April 2019 Rekurs an das Baurekursgericht und beantragten im Wesentlichen, die nicht bewilligten Bauten und Anlagen nachträglich zu bewilligen oder eventualiter auf eine Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu verzichten. B. Während hängigem Rekursverfahren wurde die Aufschüttung mit Verfügung der Baudirektion vom 29. Oktober 2019 und Beschluss des Gemeinderats E vom 10. Dezember 2019 nachträglich bewilligt. C. Mit Urteil vom 4. November 2020 vereinigte das Baurekursgericht das Rekursverfahren mit jenem betreffend den von A bereits am 11. Dezember 2017 gegen den Beschluss des Gemeinderats E vom 31. Oktober 2017 und die Verfügung der Baudirektion vom 21. September 2017 erhobenen Rekurs. Das Baurekursgericht wies die Rekurse mit genanntem Urteil ab, soweit sie nicht durch Wiedererwägung bzw. nachträgliche Bewilligung gegenstandslos geworden und abzuschreiben seien. III. A. A, B und C führten gegen das Urteil des Baurekursgerichts vom 4. November 2020 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragten die nachträgliche Bewilligung des Erdwalls auf den Grundstücken Kat.-Nrn. 03 und 05, eventualiter Verzicht auf dessen Rückbau. Zudem ersuchten sie um Zusprechung einer Parteientschädigung. B. Das Baurekursgericht beantragte am 6. Januar 2021, die Beschwerde sei abzuweisen. Die Gemeinde E verzichtete mit Schreiben vom 15. Januar 2021 unter Hinweis auf die angefochtenen Verfügungen auf eine Beschwerdeantwort und beantragte die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Die Baudirektion beantragte am 21. Januar 2021 ebenfalls die Abweisung der Beschwerde und reichte eine Stellungnahme des Amts für Raumentwicklung vom 15. Januar 2021 ein. A, B und C nahmen dazu mit Eingabe vom 9. Februar 2021 Stellung. Die Kammer erwägt: 1. 1.1 Das Verwaltungsgericht ist nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2) für die Behandlung der Beschwerde zuständig. Die Beschwerdeführer sind als Grundeigentümer und Adressaten der infrage stehenden Anordnungen zur Ergreifung dieses Rechtsmittels legitimiert (§ 338a des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 [PBG; LS 700.1]). Wie es um die Beschwerdeberechtigung der Beschwerdeführenden 2 und 3 bestellt ist, nachdem sie nur an einem der beiden vorinstanzlichen Verfahren beteiligt waren, kann mit Blick auf den Ausgang dieses Verfahrens offenbleiben. Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 1.2 Im Beschwerdeverfahren ist lediglich noch die nachträgliche Bewilligungsfähigkeit des Erdwalls auf den Grundstücken Kat.-Nrn. 03 und 05 bzw. die Verpflichtung zu dessen Rückbau umstritten. Hinsichtlich weiterer Bauten und Anlagen, deren Bewilligungsfähigkeit im bisherigen Verfahrensverlauf umstritten war, stellen die Beschwerdeführenden ausdrücklich keine Anträge. 2. 2.1 Der Entscheid darüber, ob ein Augenschein angeordnet wird, steht im pflichtgemässen Ermessen der anordnenden Behörde. Die Durchführung eines Augenscheins ist dann geboten, wenn die tatsächlichen Verhältnisse unklar sind und anzunehmen ist, die Parteien vermöchten durch ihre Darlegungen vor Ort Wesentliches zur Erhellung der sachlichen Grundlagen des Rechtsstreits beitragen. Der Verzicht auf die Durchführung eines Augenscheins ist zulässig, wenn die Akten eine hinreichende Entscheidgrundlage darstellen. Eine Pflicht zur Durchführung eines Augenscheins besteht jedenfalls nur dann, wenn die tatsächlichen Verhältnisse auf andere Weise nicht abgeklärt werden können (zum Ganzen VGr, 12. November 2020, VB.2020.00327, E. 3.2 mit Hinweisen). 2.2 Die Beschwerdeführenden erachten einen Augenschein als geboten und führen aus, dass die Würdigung der konkreten Situation vor Ort wesentlich zur Entscheidfindung im Beschwerdeverfahren beitragen könne. Die Vorinstanz hat am 16. Mai 2018 bereits einen Augenschein durchgeführt, dessen fotografische Dokumentation bei den Akten liegt. Zusätzliche entscheidrelevante Erkenntnisse sind von einem erneuten Augenschein nicht zu erwarten. Insbesondere ist nicht ersichtlich, welchen von der fotografischen Dokumentation abweichenden und in rechtlicher Hinsicht bedeutsamen Eindruck eine Besichtigung des Erdwalls vor Ort zu vermitteln vermöchte. Für die Durchführung eines Augenscheins besteht mithin kein Anlass. 3. Der streitgegenständliche Erdwall weist eine Länge von rund 55 m, eine Breite von rund 2 m und eine Höhe von rund 1 m auf. Er liegt auf den Grundstücken Kat.-Nr. 03 und 05, die sich in der Landwirtschaftszone befinden. Aus Sicht der Beschwerdeführenden dient der Erdwall dem Schutz vor dem Lärm der nahegelegenen Strasse, vor Infraschall und gegen elektromagnetische Strahlung, die von einer nahegelegenen Mittelspannungsleitung ausgehe. Die Beschwerdeführenden stellen nicht in Abrede, dass die Erstellung des Erdwalls einer Baubewilligung bedurft hätte und anerkennen, dass der Erdwall mangels Zonenkonformität nach Art. 16a des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700) nicht gestützt auf Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG bewilligungsfähig ist. Sie beantragen, der Erdwall sei nachträglich gemäss Art. 24 lit. a RPG als standortgebunden (dazu sogleich E. 4) oder gemäss Art. 24c RPG als teilweise Änderung des Wohnhauses zu bewilligen (dazu nachstehend E. 5). 4. 4.1 Eine Ausnahmebewilligung für nicht zonenkonforme Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen nach Art. 24 RPG setzt voraus, dass der Zweck der Bauten und Anlagen einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert (lit. a) und keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (lit. b). Eine Anlage ist im Sinn von Art. 24 lit. a RPG standortgebunden, wenn sie aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen oder wenn die Anlage aus bestimmten Gründen in einer Bauzone ausgeschlossen ist. Die Bejahung der relativen Standortgebundenheit setzt eine umfassende Interessenabwägung voraus, die sich mit derjenigen nach Art. 24 lit. b RPG überschneidet (zum Ganzen BGE 141 II 245 E. 7.6.1). 4.2 In der Person der Gesuchstellenden liegende Gründe vermögen keine Standortgebundenheit im Sinn von Art. 24 lit. a RPG zu begründen (Rudolf Muggli in: Heinz Aemisegger/Pierre Moor/Alexander Ruch/Pierre Tschannen [Hrsg.], Praxiskommentar RPG: Bauen ausserhalb der Bauzone, Zürich/Basel/Genf 2017 [Praxiskommentar RPG], Art. 24 N. 11). Würden subjektive Gründe, die praktisch immer angeführt werden können, als Ausnahmegrund anerkannt, so würde der fundamentale raumplanungsrechtliche Grundsatz der Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet (dazu etwa VGr, 21. Dezember 2016, VB.2015.00520, E. 4.2.1) seines Gehalts entleert und würde beim Entscheid über langfristig angelegte raumplanerische Entwicklungen auf individuelle Motive abgestellt, die sich rasch ändern können (Muggli, a. a. O.). Die Beschwerdeführenden tragen jedoch allein solche subjektiven Gründe vor und begründen nicht, aus welchen ausserhalb ihrer Personen liegenden, objektiven Gründen ein Bedürfnis nach dem fraglichen Erdwall bestünde. Das Ziel der Verhinderung von subjektiv als störend empfundenen, unbestrittenermassen aber unter allen massgebenden Grenzwerten liegenden Immissionen kann mangels Relevanz aus einer objektivierten Drittperspektive keine Standortgebundenheit des Erdwalls zur Folge haben. 4.3 Nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung gelten Anlagen, die nicht der Einhaltung von Immissionsgrenzwerten, sondern der blossen Optimierung des Immissionsschutzes in einer Wohnzone dienen sollen, nicht als standortgebunden im Sinn von Art. 24 lit. a RPG; eine Berufung auf das umweltrechtliche Vorsorgeprinzip vermöge daran nichts zu ändern (VGr, 9. Juli 2015, VB.2015.00040, E. 7.3). Gleiches muss für den zu beurteilenden Erdwall gelten, der eine solche (subjektiv empfundene) Optimierung zugunsten einer altrechtlichen Wohnbaute in der Landwirtschaftszone bezweckt. Entsprechend verneinte die Vorinstanz die Standortgebundenheit des Erdwalls zu Recht. 4.4 Ohnehin wäre der Erdwall aufgrund überwiegender entgegenstehender Interessen im Sinn von Art. 24 lit. b RPG nicht bewilligungsfähig. Bei der nach dieser Bestimmung vorzunehmenden Interessenabwägung ist insbesondere auch das Natur- und Landschaftsschutzrecht von Bund und Kanton zu berücksichtigen (Bernhard Waldmann/Peter Hänni, Raumplanungsgesetz, Bern 2006, Art. 24 N. 22). Der Erdwall wurde auf Parzellen aufgeschüttet, die im Bereich des Objekts Nr. 1417 des Bundesinventars der Landschaften und Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung (Lützelsee – Seeweidsee – Uetziker Riet) und in der Landschaftsschutzzone III A gemäss der (kantonalen) Verordnung zum Schutz des Lützelseegebiets vom 11. November 1997 (ABl 1997 S. 1447 ff.) liegen. Gemäss Ziff. 5 der Schutzverordnung sind in dieser Zone alle Bauten und Anlagen, Vorkehren und Einrichtungen verboten, welche im Landschaftsbild in Erscheinung treten oder den Wert des Schutzgebiets beeinträchtigen könnten. Insbesondere sind Geländeveränderungen und Ablagerungen aller Art verboten (vgl. auch § 13 der Verordnung zum Schutze des Lützelsees, des Seeweidsees und des Uetzikerrietes vom 1. Dezember 1966; LS 702.422). Als derartige Geländeveränderung bzw. Ablagerung ist der streitgegenständliche Erdwall zu betrachten. Gegen dessen Bewilligungsfähigkeit sprechen somit Vorschriften des Landschaftsschutzes. Die darin zum Ausdruck kommenden Landschaftsschutzinteressen überwiegen das private Interesse an der Vermeidung von unter jeglichen Grenzwerten liegenden Immissionen deutlich. 5. 5.1 Nach Art. 24c Abs. 1 RPG werden bestimmungsgemäss nutzbare Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen, die nicht mehr zonenkonform sind, in ihrem Bestand grundsätzlich geschützt. Mit Bewilligung der zuständigen Behörde können solche Bauten und Anlagen erneuert, teilweise geändert, massvoll erweitert oder wiederaufgebaut werden, sofern sie rechtmässig erstellt oder geändert worden sind. In jedem Fall bleibt die Vereinbarkeit mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vorbehalten (Art. 24c Abs. 2 RPG). Die teilweise Änderung ist so weit zulässig, als die Identität der Baute oder Anlage einschliesslich ihrer vom Bauwilligen beeinflussbaren Umgebung in den wesentlichen Zügen gewahrt bleibt (Art. 42 Abs. 1 der Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 [RPV]). Massgeblicher Vergleichszustand für die Beurteilung der Identität ist der Zustand, in dem sich die Baute oder Anlage im Zeitpunkt der Zuweisung zum Nichtbaugebiet befand (Art. 42 Abs. 2 RPV). Ob die Identität der Baute oder Anlage im Wesentlichen gewahrt bleibt, ist unter Würdigung der gesamten Umstände zu beurteilen (Art. 42 Abs. 3 RPV). 5.2 Das Wohnhaus neben dem Erdwall geniesst als altrechtliche Baute Bestandesschutz und darf daher im durch Art. 24c RPG festgelegten Rahmen geändert und massvoll erweitert werden. Nach ständiger Praxis ist eine Gartengestaltung einer altrechtlichen Wohnbaute im Sinn von Art. 24c RPG nur in deren Nahbereich zulässig, der sich auf einen 7-m-Radius um das Wohnhaus beschränkt (VGr, 5. Juli 2018, VB.2017.00101, E. 3.3). Der Erdwall befindet sich nach unbestrittener Feststellung der Vorinstanz ausserhalb dieses Nahbereichs. Die Vorinstanz erwog, angesichts der Dimension des Erdwalls falle eine begründete Abweichung von dieser Regel ausser Betracht. Zu berücksichtigen sei zudem die Lage des Erdwalls in der Landschaftsschutzzone und das dort geltende Verbot von Geländeveränderungen und Ablagerungen aller Art, welches der Erteilung einer Ausnahmebewilligung entgegenstehe. Die Beschwerdeführenden bringen hierzu vor, dass die am bestehenden Gartengrundstück vorgenommenen Änderungen von aussen kaum wahrzunehmen seien und keinerlei öffentliche Interessen einer Ausnahmebewilligung des Erdwalls entgegenstünden. Damit blenden sie aus, dass eine Terrainveränderung ausserhalb des 7-m-Radius grundsätzlich nicht mehr als Erweiterung bzw. Änderung der bestehenden altrechtlichen Wohnbaute gelten kann und damit von vornherein keiner Ausnahmebewilligung nach Art. 24c RPG zugänglich ist. Das öffentliche Interesse an der Begrenzung der Bautätigkeit auf die dafür vorgesehenen Zonen besteht zudem unabhängig von der Sichtbarkeit der baulichen Veränderung von ausserhalb des Baugrundstücks (vgl. auch E. 6.3 f. hiernach). Schliesslich ist weder ersichtlich noch dargetan, dass mit dem Erdwall eine gestalterische Verbesserung erzielt oder die Einbettung der Wohnbaute in ihre Umgebung verbessert worden wäre. Die Verweigerung einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24c RPG ist demzufolge nicht zu beanstanden. 6. 6.1 Gemäss den vorstehenden Erwägungen kann für den streitgegenständlichen Erdwall keine raumplanungsrechtliche Ausnahmebewilligung erteilt werden, weshalb er grundsätzlich zu beseitigen ist. Zu prüfen bleibt nach diesem Zwischenergebnis der Eventualantrag der Beschwerdeführenden, es sei aus Gründen der Verhältnismässigkeit auf den Rückbau des Erdwalls zu verzichten. Die Frage nach der Verhältnismässigkeit der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands nach § 341 PBG ist eine Rechtsfrage, zu deren Überprüfung das Verwaltungsgericht gemäss § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG befugt ist. 6.2 Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung kommt der Anordnung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands für den ordnungsgemässen Vollzug des Raumplanungsrechts massgebendes Gewicht zu (BGE 136 II 359 E. 6, auch zum Folgenden). Werden illegal errichtete, dem Raumplanungsgesetz widersprechende Bauten nicht beseitigt, sondern auf unabsehbare Zeit geduldet, wird der fundamentale raumplanungsrechtliche Grundsatz der Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet infrage gestellt und rechtswidriges Verhalten belohnt. Formell rechtswidrige Bauten, die auch nachträglich nicht legalisiert werden können, müssen daher grundsätzlich beseitigt werden. Bei nicht bloss geringfügigen Verstössen gegen den Trennungsgrundsatz hat insofern die Wiederherstellung die Regel zu bilden, wobei auch erhebliche Kosten grundsätzlich kein Hindernis darstellen (VGr, 6. Februar 2020, VB.2019.00356, E. 3.1). In einem jüngsten Grundsatzentscheid stellte das Bundesgericht klar, aus dem Trennungsgrundsatz, welcher Verfassungsrang aufweise, ergebe sich eine bundesrechtliche Pflicht der zuständigen kantonalen und kommunalen Behörden, die Beseitigung formell und materiell rechtswidriger Bauten ausserhalb der Bauzone anzuordnen; dies gilt auch dann, wenn die rechtswidrige Nutzung über lange Zeit nicht entdeckt bzw. beanstandet wurde (BGr, 28. April 2021, 1C_469/2019, E. 5.4/5.5) 6.3 Die Anordnung des Abbruchs bereits erstellter Bauten kann nach den allgemeinen Prinzipien des Verfassungs- und Verwaltungsrechts (ganz oder teilweise) ausgeschlossen sein; insbesondere wenn die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unverhältnismässig wäre (BGE 136 II 359 E. 6). Die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands kann nach der Rechtsprechung unverhältnismässig sein, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt, ebenso, wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, die von ihm ausgeübte Nutzung stehe mit der Baubewilligung im Einklang, und ihre Fortsetzung nicht gewichtigen öffentlichen Interessen widerspricht (BGr, 16. Juli 2020, 1C_480/2019, E. 5.1). Eine Berufung auf guten Glauben fällt dabei nur in Betracht, wenn die Bauherrschaft bei zumutbarer Aufmerksamkeit und Sorgfalt annehmen durfte, sie sei zur Bauausführung oder Nutzung berechtigt (BGE 136 II 359 E. 7.1). Auf die Verhältnismässigkeit berufen kann sich auch ein Bauherr, der nicht gutgläubig gehandelt hat. Er muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, namentlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (BGE 132 II 21 E. 6.4). Grundsätzlich ist zu vermeiden, dass der Bauherr vollendete Tatsachen schafft und unter Berufung auf das Prinzip der Verhältnismässigkeit eine Fortdauer des Zustands beanspruchen kann (vgl. VGr, 9. Juli 2015, VB.2015.00040, E. 8.1). Im Licht der jüngsten Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass das Bundesgericht diese Grundsätze weiter verschärft hat und Gutglaubenskonstellationen lediglich durch Ansetzung einer längeren Wiederherstellungsfrist Rechnung getragen haben will (BGr, 28. April 2021, 1C_469/2019, E. 5.6). 6.4 Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf vorausgesetzt werden, dass die
grundsätzliche Bewilligungspflicht für Bauvorhaben
– erst recht in der Landwirtschaftszone –
allgemein bekannt ist (BGr, 15. April 2020, 1C_10/2019, E. 5.1).
Gleiches muss für die Bewilligungspflicht eines 55 m langen Erdwalls in
der Landwirtschaftszone in einem Landschaftsschutzgebiet gelten, zumal dessen
Aufschüttung den Einsatz von Baumaschinen bedingte. Selbst wenn aber vom guten
Glauben der Bauherrschaft auszugehen wäre, erwiese sich die Rückbauverpflichtung
ohne Weiteres als verhältnismässig. An der Durchsetzung des
verfassungsrechtlichen Trennungsgrundsatzes und des im Landschaftsschutzgebiet 6.5 Die Vorinstanz wies im Rahmen der Interessenabwägung schliesslich zu Recht darauf hin, dass die Beschwerdeführenden keinen Nachweis erbracht hätten, wonach der für die Aufschüttung des Erdwalls verwendete Boden in der auf Freihaltung von Kulturflächen bedachten Landwirtschaftszone frei von Belastungen war. Auch vor diesem Hintergrund rechtfertigt sich die Verpflichtung zum Rückbau des Erdwalls, zumal die Beschwerdeführenden auch im Beschwerdeverfahren keinen solchen Nachweis erbringen. 7. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen. Ausgangsgemäss sind die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens der unterliegenden Beschwerdeführerschaft aufzuerlegen (§ 65a Abs. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und steht ihr keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Dem Beschwerdegegner 1 ist trotz Obsiegen keine Parteientschädigung zuzusprechen, da ihm durch das Beschwerdeverfahren angesichts seines Verzichts auf Stellungnahme kein besonderer Aufwand entstanden ist. Demgemäss erkennt die Kammer: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 3. Die Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung eines jeden für den Gesamtbetrag auferlegt. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. 6. Mitteilung an … |