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VB.2020.00903
Urteil
der 1. Kammer
vom 4. März 2021
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin Laura Diener.
In Sachen
vertreten durch RA B und/oder RA C, Beschwerdeführerin,
gegen
Stadt Zürich ERZ Entsorgung + Recycling Zürich, vertreten durch RA D, Beschwerdegegnerin,
und
E AG, Mitbeteiligte,
betreffend Submission, hat sich ergeben: I. Die Stadt Zürich ERZ Entsorgung + Recycling Zürich eröffnete mit Publikation im Simap vom 10. Juni 2020 ein offenes Submissionsverfahren zum Ersatz der Wasseraufbereitung im Heizkraftwerk Aubrugg. Gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 21. Juli 2020 offerierten die A GmbH ihre Leistung zu einem Preis von Fr. 874'200.-, die E AG zu einem Preis von Fr. 889'739.- sowie die F GmbH zu einem Preis von Fr. 931'100.-. Am 11. Dezember 2020 vergab die Stadt Zürich die ausgeschriebenen Arbeiten an die E AG und teilte dieses Ergebnis den Anbietenden mit. II. Dagegen gelangte die A GmbH mit Beschwerde vom 24. Dezember 2020 an das Verwaltungsgericht und beantragte, den Zuschlagsentscheid aufzuheben, die Sache zur Neubeurteilung an die Vergabestelle zurückzuweisen und die Vergabestelle anzuweisen, den Zuschlag an sie zu erteilen; eventualiter sei festzustellen, dass der angefochtene Zuschlag rechtswidrig ist. In prozessualer Hinsicht beantragte die A GmbH, der Beschwerde – vorab superprovisorisch – aufschiebende Wirkung zu erteilen und ihr Einsicht in sämtliche Vergabeakten zu gewähren. Ferner beantragte sie, die Vergabestelle anzuweisen, ihren Entscheid zu begründen und ihr hernach Gelegenheit für eine Ergänzung der Beschwerde zu geben sowie die Zusprechung einer Parteientschädigung. Mit Präsidialverfügung vom 29. Dezember 2020 ist der Stadt Zürich ein Vertragsabschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt worden. Die Stadt Zürich beantragte am 14. Januar 2021, die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Die E AG äusserte sich nicht zur Sache. Mit Präsidialverfügung vom 25. Januar 2021 wurde das vorläufige Verbot zum Vertragsabschluss aufrechterhalten, der A GmbH teilweise Akteneinsicht gewährt und Frist zur Replik angesetzt. Mit gleicher Verfügung wurde die A GmbH mit Sitz im Ausland zwecks Sicherstellung der allenfalls zu tragenden Kosten zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses von Fr. 6'500.- aufgefordert. Dieser Aufforderung kam die A GmbH am 1. Februar 2021 fristgerecht nach. Die A GmbH reichte am 5. Februar 2020 die Replik ein und hielt mit ergänzender Begründung an ihren Begehren vollumfänglich fest. Die Kammer erwägt: 1. Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren finden die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB), die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) Anwendung. 2. 2.1 Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen Entscheide in Vergabeverfahren legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und der Parteivorbringen zu prüfen (BGE 141 II 14, E. 4.9). 2.2 Die dritt- und damit letztplatzierte Beschwerdeführerin hat im Vergabeverfahren das betragsmässig tiefste Angebot eingereicht. Sie rügt im Wesentlichen die Bewertung ihrer Referenzen als zu tief und macht geltend, mit einer korrekten Bewertung würde sie insgesamt eine höhere Punktzahl als die beiden Konkurrentinnen erzielen. Erweisen sich die Rügen als berechtigt, hätte ihr Angebot eine realistische Chance auf den Zuschlag. Folglich ist ihre Beschwerdelegitimation zu bejahen. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt. 3. 3.1 Zuschlagskriterien dienen der Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Wie die Eignungskriterien werden auch die Zuschlagskriterien von der Vergabebehörde entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags festgelegt und in der Ausschreibung bzw. in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben (vgl. § 13 Abs. 1 lit. m und Abs. 2 SubmV). Bei deren Festlegung und Anwendung steht ihr ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht, nicht eingreift. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 IVöB, § 50 VRG; VGr, 20. April 2017, VB.2017.00132, E. 3.4 mit Hinweisen). 3.2 Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin die Zuschlagskriterien samt Gewichtung in den Ausschreibungsunterlagen wie folgt bekanntgegeben: - Preis (60 %) - Referenzen (40 %). Weiter enthielten die Ausschreibungsunterlagen ein Blatt "Angaben zu Referenzen", mit welchem zwei Referenzen anzugeben waren. Dabei mussten sich die Anbietenden damit einverstanden erklären, dass die Vergabestelle beim Referenzgeber Erkundigungen einholt. 3.3 Die Angebote der Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten erzielten in der Bewertung anhand der Zuschlagskriterien folgende Ergebnisse
4. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Beschwerdegegnerin habe ihre Referenzen zu tief und diejenigen der Mitbeteiligten zu hoch bewertet. 4.1 Für die Beurteilung der Referenzen massgebend sind die mit der Offerte eingereichten Unterlagen (VGr, 9. Mai 2018, VB.2017.00854, E. 7.2; 20. Dezember 2017, VB.2017.00456, E. 4.3.4 mit weiterem Hinweis). Für deren Inhalt ist jeder Bieter selber verantwortlich (VGr, 7. Mai 2015, VB.2015.00081, E. 4.1; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013, S. 320 N. 729). Ergänzungen sind lediglich während des Vergabeverfahrens im Rahmen der Vorschriften von § 29 und 30 SubmV zulässig (VGr, 24. Mai 2018, VB.2018.00184, E. 4.1; 9. Februar 2017, VB.2016.00312, E. 3.4). Vor diesem Hintergrund darf die Vergabebehörde auf die Angaben der Anbietenden zu ihren Referenzen abstellen, sofern keine begründeten Zweifel an der Richtigkeit dieser Angaben ersichtlich sind (VGr, 20. August 2020, VB.2020.00159, E. 4.3; 15. November 2018, VB.2018.00450, E. 7.1; 28. Juni 2016, VB.2016.000164, E. 3.3). Dasselbe muss folgerichtig auch für Referenzauskünfte gelten, welche die Vergabebehörde entsprechend den Angaben der Anbieterin in der Offerte einholt. Diese Auskünfte liegen im Verantwortungsbereich der Anbieterin und sind durch die Vergabebehörde nur dann durch weitere Abklärungen zu überprüfen, wenn die Vergabebehörde begründete Zweifel an der Richtigkeit der Auskünfte durch die angegebene Referenzperson hatte oder hätte haben müssen. 4.2 Als Referenz 1 nannte die Beschwerdeführerin eine Anlage in G unter Bezeichnung der "Anlage H" als Referenzgeber und unter Angabe einer Kontaktperson. Gemäss den Unterlagen erkundigte sich ein Mitarbeiter der Vergabebehörde am 21. August 2020 bei der angegebenen Kontaktperson und machte dazu folgende Notizen: Zum Kriterium Qualität/Ausführung: "Mängelbearbeitung war schwierig"; zum Kriterium Zufriedenheit mit Auftragserfüllung/Projektabwicklung: "Nicht zufrieden", "Speziell O2-Abscheidung nicht erfüllt". Zu den beiden Kriterien Preis/Kosteneinhaltung und Termine/Zeitmanagement/Termineinhaltung" wurde jeweils ein "Ja" angemerkt. Die Referenz wurde in der Folge mit 8 von 20 möglichen Punkten bewertet, was gemäss Bewertungsskala einer "Ungenügenden Erfüllung" entspricht. Die zweite Referenz der Beschwerdeführerin (Anlage I) bewertete die Vergabebehörde nach demselben Schema und erteilte dafür 16 Punkte, was einer "Guten Erfüllung" entspricht. Für die Mitbeteiligte vergab die Vergabebehörde nach demselben Schema für beide Referenzen jeweils 16 Punkte. Mit diesem Vorgehen wurden die Referenzen einzig nach den Auskünften der angefragten Referenzpersonen bewertet. 4.2.1 Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, (auch) die Vergleichbarkeit der Referenzobjekte mit der ausgeschriebenen Leistung hätte bei der Bewertung der Referenzen als Zuschlagskriterium dienen müssen. Bei der Bewertung von Referenzen gibt es hauptsächlich zwei mögliche Ansätze. Einerseits kann es um die Vergleichbarkeit gehen; damit wird bewertet, in welchem Grad ein Referenzobjekt der ausgeschriebenen Leistung ähnlich ist. Oder es kann die Qualität der Referenzobjekte bzw. die Leistung des Anbieters, namentlich auch mittels Einholung von Auskünften, bewertet werden. Dabei gibt es keine Regel, wonach Referenzen nach dem einen oder anderen Aspekt oder stets nach beiden Aspekten bewertet werden müssten. In den Ausschreibungsunterlagen wurde wie gesehen kommuniziert, dass für den Zuschlag die Bewertung der Referenzen (mit einem Anteil von 40 %) massgeblich ist, wofür zwei Referenzen anzugeben waren. Die Vergabebehörde trifft im Übrigen grundsätzlich keine Pflicht zur Bekanntgabe detaillierter Unterkriterien. Entscheidend ist, dass für die Anbietenden erkennbar wird, welche Aspekte eines Angebots für dessen Bewertung wesentlich sind. Das Transparenzgebot verlangt nicht zwingend eine vorgängige Bekanntgabe von Unterkriterien oder Kategorien, welche bloss der Konkretisierung der publizierten Kriterien dienen. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Vergabebehörde bei der Bewertung der Offerten die in den Ausschreibungsunterlagen genannten Kriterien weiter verfeinert, ohne diese Subkriterien der unteren Ebenen ihrerseits mit der Ausschreibung zu veröffentlichen (vgl. etwa BGr, 21. Januar 2003, 2P.111/2003, E. 2.1.1; 10. März 2003, 2P.172/2002, E. 2.3; VGr, 22. Juni 2017, VB.2017.00283, E. 3.3.2, mit zahlreichen Hinweisen). Werden in den Ausschreibungsunterlagen allerdings Angaben zur Bewertung gemacht, so sind sie in der Folge für die Vergabebehörde verbindlich (VGr, 9. Mai 2018, VB.2017.00854, E. 6.2.2; 16. November 2017, VB.2017.00495; E. 4.2; Galli et al., S. 387 N. 859). Für die Bewertung sind die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Kriterien so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Willen der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an (BGE 141 II 14 E. 7.1, mit Hinweisen). 4.2.2 Vorliegend dienten die anzugebenden beiden Referenzen unter dem Aspekt der Vergleichbarkeit bereits als Eignungskriterium. Die zusätzliche Verwendung der Vergleichbarkeit der Referenzen als Zuschlagskriterium (im Sinn einer Mehreignung) ist zwar zulässig, kann jedoch problematisch sein, wenn keine Trennung zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterium vorliegt (vgl. etwas BGE 139 II 489, E. 2.2; zur "Mehreignung" auch Galli, S. 384 ff.). Solches ist vorliegend entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht der Fall. Die Ausschreibungsunterlagen nannten als Eignungskriterium das Vorliegen von "technisch vergleichbaren" Aufträgen bzw. eine Vergleichbarkeit bezüglich "Anforderungen und Aufwand" mit den ausgeschriebenen Leistungen. Damit wurde nicht etwa das Vorliegen von befriedigenden Referenzauskünften als Voraussetzung für die Eignung verlangt. Die Eignung wird denn auch regelmässig nicht nach Punkten beurteilt; vielmehr wird beurteilt, ob das Eignungskriterium erfüllt ist oder nicht. Hingegen werden die Referenzen im Hinblick auf den Zuschlag entsprechend dem Vorgehen der Beschwerdegegnerin mit Punkten bewertet. 4.2.3 Dass vorliegend die Vergleichbarkeit der Referenzobjekte bereits Eignungskriterium war, spricht nach dem Gesagten in der Tendenz dagegen, dass auch die Bewertung der Referenzen beim Zuschlag nach dem Grad der Vergleichbarkeit (im Sinn einer Mehreignung) erfolgen soll. Hingegen musste es für die Anbieter auf der Hand liegen, dass über die Referenzobjekte Erkundigungen zur Arbeitsqualität eingeholt würden; so hatten die Anbieter nach dem vorgegebenen Formular pro Referenz jeweils eine Kontaktperson samt Telefonnummer anzugeben. Bei dieser Sachlage mussten die Anbieter nach Treu und Glauben mit der Möglichkeit rechnen, dass die Referenzobjekte für den Zuschlag nach Referenzauskünften bewertet würden. Hingegen durften sie sich nicht darauf verlassen, dass die Vergleichbarkeit (im Sinn einer Mehreignung) auch für den Zuschlag massgeblich sein würde. Damit vermag die Beschwerdeführerin auch mit dem Anliegen nicht durchzudringen, ihr Angebot hätte, da die Eignung bejaht worden sei, im Referenzkriterium durchwegs die Maximalnote erhalten müssen. 4.3 4.3.1 Die Beschwerdeführerin wendet sich im Weiteren namentlich gegen die ungenügende Bewertung ihrer Referenz Anlage H. Sie macht dazu geltend, Unzulänglichkeiten bei der Anlage seien nicht ihr anzulasten. Sie habe lediglich im Auftrag der Generalunternehmerin J GmbH eine Vollentsalzungs-Wasseraufbereitungsanlage geplant und errichtet; diese sei durch die J GmbH termingerecht abgenommen worden. Damit sei offensichtlich, dass sich die Aussage der Referenzperson nicht auf Mängel von Arbeiten der Beschwerdeführerin bezogen habe. Vielmehr liege es nahe, dass sich die Aussage auf die J GmbH oder andere Subunternehmen bezogen habe. Folglich sei die Punktebewertung zu korrigieren. 4.3.2 Massgeblich ist indessen, dass die Beschwerdegegnerin bei der im Angebot der Beschwerdeführerin angegebenen Referenzperson nachgefragt hat und sich diese Referenzperson zu Auftragserfüllung bzw. Qualität als nicht zufrieden geäussert hat. Es ist durchaus davon auszugehen, dass die angefragte Referenzperson die Arbeit der Beschwerdeführerin beurteilt hat, da die Referenzabgabe für ein anderes Unternehmen keinen erkennbaren Sinn machen würde. Es ist deshalb im Grundsatz nicht zu beanstanden, wenn die Beschwerdegegnerin die Auskunft der Referenzperson zur Grundlage ihrer Bewertung gemacht hat. Denn wie gesehen, darf die Vergabebehörde die Angebote gestützt auf die Angaben in der Offerte bzw. gestützt auf die Auskünfte der angegebenen Referenzperson bewerten, es sei denn, die Vergabebehörde hätte an der Richtigkeit der Angaben begründete Zweifel haben müssen (vgl. vorn E. 4.1). Die Beschwerdegegnerin musste jedenfalls aufgrund der damaligen Aktenlage keine begründeten Zweifel an der Auskunft der Referenzperson haben und war deshalb nicht verpflichtet, Nachfragen bzw. weitere Abklärungen zu tätigen. Vielmehr durfte sie die Referenz auf der Grundlage der erhaltenen Auskünfte bewerten. 4.3.3 Aus dem Bewertungsformular lässt sich sodann – entgegen der Beschwerdeführerin – nicht ableiten, dass die Beschwerdegegnerin alle vier Rubriken hätte gleich gewichtet bepunkten und hernach das Total errechnen müssen: Zum einen erscheint die letzte Position (Zufriedenheit mit Auftragserfüllung/Projektabwicklung) als eigentliche zusammenfassende Bewertung. Zum anderen war das Formular offenbar nicht Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen, sodass bei den Anbietenden nicht etwa das Vertrauen erweckt werden konnte, die vier Positionen würden gleich gewichtet bewertet. Ist demnach das erwähnte letzte Kriterium als zusammenfassende Bewertung der Referenz aufzufassen, so erscheint gestützt auf die protokollierten Aussagen der Referenzperson die Vergabe von 8 Punkten von 20 möglichen (ungenügende Erfüllung) als vertretbar und ebenfalls als nachvollziehbar. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin erscheint die Gesamtpunktzahl – auch ohne Vergabe von Einzelpunkten – als ausreichend begründet. Eine Gehörsverletzung ist zu verneinen. Es besteht auch kein Widerspruch zwischen der guten Bewertung der ersten beiden Kriterien und der Gesamtpunktzahl von 8 Punkten als zusammenfassende Bewertung der Referenz als ungenügend. Die weiteren Ausführungen zur Bewertung der Referenz 1 stehen unter der – wie sich gezeigt hat – unzutreffenden Annahme, dass alle vier Positionen gleich gewichtet zu bewerten wären. Es ist deshalb nicht näher darauf einzugehen. 4.3.4 Näher einzugehen ist hingegen auf den Einwand, die Bewertung durch die Vergabebehörde stütze sich auch auf nicht aktenkundige Tatsachen. Tatsächlich führte die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort zusätzlich aus, die Referenzperson habe von einem Engagement der Beschwerdeführerin explizit abgeraten. Wie gesehen wurde in der Telefonnotiz festgehalten, dass die Mängelbearbeitung schwierig gewesen und die Zufriedenheit nicht gegeben sei Diese Auskünfte rechtfertigten die Vergabe von 8 Punkten. Es ist nicht unzulässig, telefonische Referenzauskünfte in den Akten zusammenfassend wiederzugeben. Massgeblich ist, dass keine entscheidwesentlichen Aussagen unterschlagen werden. Erfolgt in diesem Sinn nur eine zusammenfassende Wiedergabe, so kann sich Vergabebehörde im Verfahren aber auch nur auf die protokollierten Angaben stützen. Wie erwähnt, erscheint die Vergabe von 8 Punkten indes auch ohne Berücksichtigung der zusätzlichen, von der Beschwerdeführerin bestrittenen und aktenmässig nicht erstellten Behauptung als zulässig. 4.3.5 Des Weiteren erachtet es die Beschwerdeführerin als unzulässig, dass die Aussagen im Evaluationsbericht K bei der Referenzbewertung nicht berücksichtigt worden seien. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die Anlage H auch im Evaluationsbericht K hauptsächlich kritische Bemerkungen enthält. Auch im Übrigen kann die Beschwerdeführerin aus dem Evaluationsbericht nichts Entscheidendes zu ihren Gunsten ableiten, zumal dieser – ohne Befassung mit der Punktevergabe – ebenfalls die Vergabe an die Mitbeteiligte empfohlen hat. Zusammengefasst vermag der Bericht K die Bewertung der Referenz 1 durch die Beschwerdegegnerin nicht infrage zu stellen und lässt die Bewertung jedenfalls nicht als unhaltbar erscheinen. 4.3.6 Zudem kritisierte die Beschwerdeführerin, dass in der Beschwerdeantwort sowie im Evaluationsbericht K davon ausgegangen werde, dass sie Supportprobleme am Standort X hätte. Zu Recht macht die Beschwerdeführerin geltend, dass hierauf nicht abgestellt werden könne, weil es sich dabei um ein Kriterium handle, das in der Ausschreibung nicht genannt worden ist. Wie gesehen, erfolgte die Referenzbewertung durch die Vergabebehörde ohne Hinweis auf ein (allenfalls) fehlendes Servicenetz und ist die Referenzbewertung nachvollziehbar. Damit erweist es sich als irrelevant, dass die Beschwerdegegnerin darüber hinaus Kritik am Servicenetz geübt hat. 4.4 Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, es hätte ihr vor dem Zuschlagsentscheid Gelegenheit gegeben werden müssen, sich zur negativen Referenzauskunft zu äussern. Ein solcher Anspruch lässt sich aus dem zitierten Urteil des Bundesgerichts BGE 139 II 489 nicht herleiten. Zu Recht erwähnt die Beschwerdeführerin, dass es sich in der Angelegenheit vor Bundesgericht um eine Referenz handelte, die von der Anbieterin nicht angegeben worden war. Eine solche Konstellation liegt hier gerade nicht vor. Dass eine Referenzauskunft ungünstig ausfällt, begründet keine Pflicht zu vorgängigen Vorlage der Referenzauskunft an die betroffene Anbieterin. Ebenso war die Vergabebehörde nicht verpflichtet, angesichts der ungünstigen Referenz "Anlage H" neben der Referenz "Anlage I" noch weitere Referenzen einzuholen, um so allenfalls zu einem besseren Resultat zu gelangen. 4.5 Als Referenz 2 nannte die Beschwerdeführerin die Anlage I unter Bezeichnung der "Firma L" als Referenzgeber und unter Angabe einer Kontaktperson. Gemäss den Evaluationsunterlagen erkundigte sich ein Mitarbeiter der Beschwerdegegnerin am 21. August 2020 bei der angegebenen Kontaktperson und machte dazu folgende Notizen: Zu den drei Kriterien Preis/Kosteneinhaltung, Termine/Zeitmanagement/Termineinhaltung und Qualität/Ausführung wurde jeweils ein "Ja" angemerkt; zum Kriterium Zufriedenheit mit Auftragserfüllung/Projektabwicklung wurde namentlich "Gute Erfüllung" vermerkt unter zusätzlichem Hinweis auf einen nicht signifikanten Mangel. Diese Bemerkungen lassen eine Bewertung mit 16 Punkten als nachvollziehbar erscheinen. Ob angesichts des nur geringfügigen Vorbehalts ein Anspruch auf sehr gute Erfüllung und damit die Vergabe des Maximums von 20 Punkten bestünde, ist nicht gänzlich von der Hand zu weisen, kann aber letztlich offengelassen werden. Mit einer um 4 Punkte höheren Bewertung vermöchte die Beschwerdeführerin den Rückstand von total 5,9 Punkten nicht aufzuholen. 4.6 Die Beschwerdeführerin rügt sodann die Bewertung der Referenzen der Mitbeteiligten als zu hoch und verweist dazu namentlich auf gewisse Bemerkungen der Beschwerdegegnerin zu den Referenzen der Mitbeteiligten. Die drei ersten Rubriken bei beiden Referenzen der Mitbeteiligten wurden mit "Ja" kommentiert und ebenso beiden Referenzen das Prädikat "Gute Erfüllung" zugebilligt. Dazu erfolgte zu Referenz 1 der Hinweis auf Probleme mit der Versorgung, jedoch mit der relativierenden Bemerkung "Mängel schnell behoben". Zur Referenz 2 wurde die Bemerkung angefügt: "Know-How Sicherung fraglich". Diese beiden Bemerkungen äussern zwar eine gewisse Kritik, lassen insgesamt aber eine jeweils gute Beurteilung der beiden Referenzen noch als zulässig erscheinen; dies wiederum vermag die Vergabe von jeweils 16 Punkten (von den möglichen 20 Punkten) zu rechtfertigen. 4.7 Am Rande machte die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit den Referenzen der Mitbeteiligten auch geltend, diese habe keine mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbaren Referenzobjekte genannt und erfülle damit das Erfordernis der Vergleichbarkeit nicht. Sie verwies dazu auf die Bau- bzw. Werksummen der Referenzobjekte der Mitbeteiligten. Die Vergabestelle verfügt auch bei der Anwendung der Eignungskriterien über einen grossen Ermessens- bzw. Beurteilungsspielraum (vgl. Art. 16 IVöB; BGr, 10. Februar 2012, 2D_52/2011, E. 3.2; Galli et al., S. 241 f. Rz. 564 f.). Die Beschwerdeführerin verlangte bei der Formulierung des Eignungskriteriums "Fachliche Leistungsfähigkeit" zwei Referenzen von "technisch vergleichbaren" Dienstleistungen. Damit war von vornherein klar, dass für die Beurteilung der Vergleichbarkeit die Technik der Anlage und nicht deren Grösse im Vordergrund stand. Dem in den Referenzblättern zusätzlich erwähnten "Aufwand" musste damit eine vergleichsweise geringere Bedeutung zukommen. Vor diesem Hintergrund lag es noch im Ermessen der Vergabebehörde, Referenzobjekte mit tieferen Summen als für die Eignung ausreichend zu werten. Jedenfalls ist die Diskrepanz zwischen den Referenzobjekten der Mitbeteiligten mit Bausummen von ca. Fr. 300'000.- und der vorliegenden Auftragssumme von rund Fr. 900'000.- nicht derart, dass eine ausreichende Vergleichbarkeit hätte verneint werden müssen. 4.8 Nach Meinung der Beschwerdeführerin durfte das Angebot der Mitbeteiligten nicht (mehr) berücksichtigt werden, da die Bindefrist der Angebote gemäss den Ausschreibungsunterlagen am 1. November 2020 abgelaufen sei. Hingegen könne ihr eigenes Angebot noch berücksichtigt werden, da sie die Verbindlichkeit ihres Angebots gegenüber der Vergabebehörde verlängert habe Dass ein Angebot nach Ablauf der Bindefrist nicht berücksichtigt werden darf, setzt jedenfalls voraus, dass der Bieter eine Erneuerung oder Verlängerung der Verbindlichkeit nicht erklären will (vgl. dazu Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, S. 985 Rz. 1903 f.). Anhaltspunkte dafür, dass sich die Mitbeteiligte einer solchen Erklärung auf Ersuchen der Beschwerdegegnerin widersetzen würde, sind nicht ersichtlich. Es besteht auch keine Obliegenheit der Anbietenden, bei Fristablauf die Verbindlichkeit auf eigene Initiative zu verlängern, um einem Ausschluss aus dem Verfahren zu entgehen. Die Rüge erweist sich als unbegründet. 5. Zusammengefasst erweist es sich als rechtmässig, dass die Mitbeteiligte zum Verfahren zugelassen wurde. Ebenso erweist sich die Bewertung des Angebots nach den Zuschlagskriterien als vertretbar und damit auch die von der Vergabebehörde ermittelte Rangierung der Mitbeteiligten auf dem ersten Platz als rechtmässig. Bei diesem Ergebnis ist die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen. 6. Mit dem vorliegenden Endentscheid wird das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos. 7. 7.1 Gemäss § 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG tragen mehrere am Verfahren Beteiligte die Kosten in der Regel entsprechend ihrem Unterliegen. Jedoch können die Kosten einem Beteiligten nach dem Verursacherprinzip auch ohne Rücksicht auf den Ausgang des Verfahrens überbunden werden (vgl. Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [VRG-Kommentar], § 13 N. 59). Der Zuschlagsentscheid der Beschwerdegegnerin wurde nur rudimentär begründet und verletzte damit § 38 Abs. 2 SubmV, der wenigstens eine summarische Begründung verlangt. Damit hat die Vergabebehörde nach allgemeiner Lebenserfahrung mit zur Erhebung der vorliegenden Beschwerde beigetragen. Dies rechtfertigt es, die Kosten des Beschwerdeverfahrens der unterliegenden Beschwerdeführerin nur zu 3/4 und der Beschwerdegegnerin zu 1/4 aufzuerlegen. 7.2 Gemäss § 17 Abs. 2 lit. a VRG wird der obsiegenden Partei eine Parteientschädigung zugesprochen, wenn die rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sachverhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder den Beizug eines Rechtsbeistands rechtfertigte; entschädigungspflichtig ist grundsätzlich die unterliegende Partei. Ausnahmsweise können jedoch – analog zur Kostenverlegung – auch die Parteientschädigungen unter (Mit-)Berücksichtigung des Verursacherprinzips zugesprochen werden (vgl. Plüss, Kommentar VRG, § 17 N. 25 ff.). Unter Mitberücksichtigung des Verursacherprinzips ist auf die Zusprechung von Parteientschädigungen zu verzichten, zumal die Beschwerdegegnerin mit der Erstattung der Beschwerdeantwort zu einem wesentlichen Teil nur ihrer Begründungspflicht nachgekommen ist. 8. Die Vergabebehörde qualifizierte die nachgesuchte Leistung in der Ausschreibung als Dienstleistung. Davon ausgehend übersteigt der Auftragswert von rund Fr. 900'000.- den massgeblichen Schwellenwert (Art. 52 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 [BöB]). Gegen dieses Urteil ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f BGG). Demgemäss erkennt die Kammer: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin zu 3/4 und der Beschwerdegegnerin zu 1/4 auferlegt. Der Kostenanteil der Beschwerdeführerin wird mit der geleisteten Kaution verrechnet. Der verbleibende Kautionsbetrag (Fr. 1'865.-) wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils ausbezahlt. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. 6. Mitteilung an … |
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