Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

VB.2021.00002

 

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 24. Juni 2021

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Maja Schüpbach Schmid (Vorsitz), Verwaltungsrichter André Moser, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin Nicole Rubin.

 

 

In Sachen

 

 

1.    A,

 

2.    B AG,

 

beide vertreten durch RA C,

Beschwerdeführende,

 

gegen

 

1.    Genossenschaft D, vertreten durch lic. iur. E,

 

2.    Stadt Dietikon, Hochbauabteilung,

Beschwerdegegnerinnen,

 

 

betreffend Baubewilligung,

hat sich ergeben:

I.  

Mit Verfügung vom 19. Juni 2020 lehnte die Hochbauabteilung der Stadt Dietikon den Erlass eines von A und der B AG verlangten Baustopps betreffend den Umbau des Geschäftshauses Vers.-Nr. 01 auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02 an der F-Strasse 03 in Dietikon ab.

Die Hochbauabteilung der Stadt Dietikon bewilligte der Genossenschaft D mit Verfügung vom 1. Juli 2020 die Detailangaben und die technischen Angaben über die Rückkühlanlage für diese auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02 an der F-Strasse 03 in Dietikon.

II.  

Hierauf erhoben A und die B AG am 21. Juli 2020 Rekurs beim Baurekursgericht und beantragten, die Aufhebung der Verfügung vom 1. Juli 2020, das Gesuch um Baustopp in Sachen Baugesuch 04 gutzuheissen und die Verpflichtung der Genossenschaft D betreffend die Erstellung einer Rückkühlanlage ein ordentliches Baugesuch einzureichen. Das Baurekursgericht wies den Rekurs, soweit er von A erhoben wurde, am 20. November 2020 ab und trat, soweit er von der B AG erhoben wurde, nicht darauf ein.

III.  

Dagegen erhoben A sowie die B AG am 4. Januar 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Sie beantragten, es sei der Entscheid des Baurekursgerichts aufzuheben sowie festzustellen, dass im vorliegenden Verfahren der Grundsatz der Einheit der Baubewilligung verletzt sei und die Baubewilligung (Gesamtverfügung) der Baudirektion des Kantons Zürich vom 1. September 2017 zu widerrufen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz habe ein Gutachten betreffend die zu erwartenden Immissionen und die Sichtbehinderung durch die Rückkühlanlage zu erstellen. Subeventualiter sei ein Farb- und Materialkonzept betreffend den geplanten Rückkühler bzw. von dessen Ummantelung zur Prüfung und Genehmigung vorzulegen.

Die Genossenschaft D beantragte am 13. Januar 2021 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Ohne weitere Bemerkungen beantragte das Baurekursgericht am 20. Januar 2021 die Abweisung der Beschwerde. Die Hochbauabteilung der Stadt Dietikon beantragte am 25. Januar 2021 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Die Kammer erwägt:

1.  

1.1 Das Verwaltungsgericht ist für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) im Grundsatz zuständig.

1.2  

1.2.1 Gegenstand eines Rekursverfahrens (und entsprechend einer Beschwerde) kann nur sein, was auch Gegenstand der erstinstanzlichen Verfügung war bzw. nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen. Der Streitgegenstand bestimmt sich nach der im Rekursantrag verlangten Rechtsfolge. Massgebend für die Bestimmung des Streitgegenstands sind somit die Rechtsbegehren, nicht deren Begründung (Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich 2014, [Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu §§ 19–28a, N. 45 ff.). Neue Sachbegehren sind im Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht nach § 52 Abs. 1 i. V. m. § 20a Abs. 1 VRG grundsätzlich unzulässig (Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 52 N. 11). Der Streitgegenstand kann sich im Lauf des Rechtsmittelverfahrens verengen, aber grundsätzlich nicht erweitern oder inhaltlich verändern (BGE 136 II 457 E. 4.2).

1.2.2 Der Antrag, die Baubewilligung (Gesamtverfügung) der Baudirektion des Kantons Zürich vom 1. September 2017 sei zu widerrufen, wurde vorinstanzlich nicht gestellt. Es handelt sich hierbei um ein unzulässiges neues Sachbegehren, auf das nicht einzutreten ist. Im Übrigen wäre das Verwaltungsgericht für den Widerruf der rechtskräftigen Verfügung auch nicht zuständig.

1.2.3 Der Subeventualantrag, es sei ein Farb- und Materialkonzept betreffend den geplanten Rückkühler bzw. von dessen Ummantelung zur Prüfung und Genehmigung vorzulegen, war nicht Streitgegenstand der angefochtenen Verfügung vom 1. Juli 2020. Sodann hätte ein solches Konzept auch nicht Teil der Verfügung sein müssen. Denn bereits mit Verfügung vom 1. Juli 2019 (Abänderungspläne) bzw. 23. September 2019 (Material- und Farbkonzept) wurden Detailpläne zum Attikageschoss mit Material- und Farbkonzept rechtskräftig bewilligt, aus welchen hervorgeht, dass der Rückkühler hinter einer Lochfassade mit Drehtüren verschwindet. Ein Farb- und Materialkonzept für die Rückkühlanlage ist daher nicht Streitgegenstand und auf den Subeventualantrag ebenfalls nicht einzutreten.

1.3  

1.3.1 Die Beschwerdeführenden beantragen, es sei festzustellen, dass im vorliegenden Verfahren der Grundsatz der Einheit der Baubewilligung verletzt sei.

1.3.2 Ein Feststellungsbegehren setzt ein schutzwürdiges Interesse für den Feststellungsanspruch voraus. Es gelten spezifische Kriterien für die Schutzwürdigkeit des Feststellungsinteresses und damit die Zulässigkeit der Feststellungsverfügung. Es muss insbesondere über den Bestand, Nichtbestand und Umfang öffentlich-rechtlicher Rechte und Pflichten Unklarheit bestehen. Gegenstand der Feststellungsverfügung muss ein konkretes Rechtsverhältnis sein; es muss sich um verwaltungsrechtliche Rechte oder Pflichten eines individuell bestimmten Rechtssubjekts handeln, die sich aus einem bestimmten Sachverhalt ergeben. Ein Feststellungsanspruch besteht regelmässig dann nicht, wenn die gesuchstellende Person in der betreffenden Angelegenheit ebenso gut – bzw. ohne unzumutbare Nachteile – eine Gestaltungsverfügung oder ein im gerichtlichen Klageverfahren zu treffendes Gestaltungsurteil erwirken kann; in diesem Sinn ist der Feststellungsanspruch subsidiär (Jürg Bosshart/Martin Bertschi, Kommentar VRG, § 19 N. 25 f.)

1.3.3 Der Antrag, es sei festzustellen, dass im vorliegenden Verfahren der Grundsatz der Einheit der Baubewilligung verletzt worden sei, hat nicht zum Inhalt öffentlich-rechtliche Rechte und Pflichten eines Rechtssubjekts zu klären. Demgemäss fehlt es den Beschwerdeführenden an einem schutzwürdigen Feststellungsinteresse und auf diesen Antrag ist ebenfalls nicht einzutreten.

1.3.4 Sodann ist zur generellen Rüge, die Einheit der Baubewilligung sei verletzt worden, festzuhalten, dass die Begründung nach Ablauf der Rekursfrist grundsätzlich nicht mehr erweitert werden kann (§ 23 Abs. 1 VRG). Im Rahmen eines weiteren Schriftenwechsels darf die Rekursbegründung nur hinsichtlich des von der Rekursgegnerschaft oder von den Mitbeteiligten neu Vorgebrachten erweitert werden, ferner in Bezug auf Akten oder Aktenstücke, die innert der Rekursfrist aus objektiven Gründen nicht eingesehen werden konnten (Alain Griffel, Kommentar VRG, § 23 N. 23). Die Rekursinstanz ist nicht verpflichtet, die angefochtene baurechtliche Bewilligung über die in der Rekursschrift gerügten Punkte hinaus auf Mängel zu untersuchen (VGr, 25. Januar 2017, VB.2016.00551, E. 4.2). Der Nachbar, der als Rekurrent vor dem Baurekursgericht aufgrund einzelner Rügen – erfolglos – die Aufhebung der Baubewilligung verlangt hat, kann sich sodann vor Verwaltungsgericht gemäss ständiger Praxis nicht auf neue Bauhinderungsgründe berufen (VGr, 19. Juli 2018, VB.2017.00802, E. 3.2.1; Donatsch, § 52 N. 41).

Die Rüge, dass die Einheit der Baubewilligung verletzt worden sei, wurde nicht in der Rekursschrift vorgebracht, demgemäss erweist sie sich als verspätet und ist nicht zu hören.

2.  

Das Baugrundstück Kat.-Nr. 02 liegt in der Zentrumszone Z5 (ES III) gemäss Bau- und Zonenordnung der Stadt Dietikon (BZO) und ist mit einem Geschäftshaus überstellt, das zurzeit saniert und zu einer Bank umgebaut wird. Strittig ist im vorliegenden Verfahren der auf dem Dachgeschoss des Geschäftshauses geplante Rückkühler für eine Wärmepumpe.

3.  

3.1 Die Vorinstanz trat auf den Rekurs der Beschwerdeführerin 2 nicht ein. Die Beschwerdeführenden rügen, der Beschwerdeführer 1 sei alleiniger Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin 2 und damit ohne Weiteres zu deren Vertretung berechtigt, weshalb die Vorinstanz auch auf den Rekurs der Beschwerdeführerin 2 hätte eintreten müssen.

3.2 Gemäss § 315 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) hat, wer Ansprüche aus dem PBG wahrnehmen will, innert 20 Tagen seit der öffentlichen Bekanntmachung der örtlichen Baubehörde schriftlich die Zustellung des oder der baurechtlichen Entscheide zu verlangen. Wer den baurechtlichen Entscheid nicht rechtzeitig verlangt, hat gemäss § 316 Abs. 1 PBG das Rekursrecht verwirkt (vgl. Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 10 N. 71; Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. Auflage, Wädenswil 2019, S. 402). Sinn und Zweck der Bestimmung von § 315 Abs. 1 PBG ist es, den Rechtssicherheitsinteressen der Bauherrschaft Rechnung zu tragen, sodass der Bauherr frühzeitig Kenntnis davon hat, ob er mit Rechtsmitteln gegen das Bauvorhaben rechnen muss oder nicht. Um über die Person des möglichen Rekurrenten im Klaren zu sein, muss ein allfälliges Vertretungsverhältnis daher bereits im schriftlichen Zustellbegehren zum Ausdruck kommen. Verlangt der Vertreter den baurechtlichen Entscheid nur in eigenem Namen und nicht im Namen der vertretenen Nachbarn, so haben diese ihr Rekursrecht mangels rechtzeitigem Begehren um Zustellung des baurechtlichen Entscheids verwirkt (VGr, 7. Februar 2019, VB.2018.00395, E. 1.5; Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 402).

3.3 Der Beschwerdeführer 1 hat lediglich in eigenem Namen und nicht auch im Namen der Beschwerdeführerin 2 ein Zustellbegehren gestellt. Demgemäss ging die Vorinstanz zu Recht davon aus, dass die Beschwerdeführerin 2 ihr Rekursrecht mangels rechtzeitigem Begehren um Zustellung des baurechtlichen Entscheids verwirkt hat.

4.  

4.1 Der Beschwerdeführer 1 beantragte, eventualiter habe die Vorinstanz ein Gutachten betreffend die Geräuschimmissionen der Rückkühlanlage, welche durch eine unabhängige Instanz fundiert abzuklären sei, einzuholen. Grund dafür sei die grosse Unsicherheitsspanne über den zu erwartenden Lärm der Rückkühlanlage bei Inbetriebnahme – angesichts der dürftigen, dem Baugesuch beiliegenden Immissionsberechnungen.

4.2 Gemäss Anhang 6 Art. 1 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Anhang 6 Art. 2 der Lärmschutzverordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV) gelten für Heizungs-, Lüftungs- und Klimaanlagen in der Empfindlichkeitsstufe III Planungswerte von am Tag 60 dB (A) und in der Nacht 50 dB (A). Gemäss Lärmschutznachweis generiert die Rückkühlanlage am 20,8 m entfernten Empfangspunkt 1 Immissionen von 39 dB (A) und am 17 m entfernten Empfangspunkt 2 Immissionen von 40 dB (A). Damit sind die Planungswerte sowohl am Tag als auch in der Nacht klar eingehalten. Der Beschwerdeführer macht nicht substanziiert geltend, inwiefern der Lärmschutznachweis diesbezüglich rechtsfehlerhaft sei. Es besteht kein Grund, diesbezüglich weitere Beweismittel einzuholen. Auf die Abnahme eines Beweismittels wird nach ständiger Praxis verzichtet, wenn der für den Entscheid massgebliche Sachverhalt aufgrund der Akten feststeht oder wenn die zu beweisenden Tatsachen nicht rechtserheblich sind. Eine antizipierte Beweiswürdigung ist im Interesse der Verfahrensbeschleunigung zulässig. Vorausgesetzt wird, dass das Gericht ohne Willkür davon ausgehen darf, seine Überzeugung werde durch weitere Beweiserhebungen nicht infrage gestellt (Donatsch, § 60 N. 11). Aufgrund des vorliegenden Lärmschutznachweises scheint die Einhaltung der Planungswerte als erstellt und nähere Abklärungen diesbezüglich als nicht notwendig.

4.3 Allerdings darf sich eine Baubehörde nicht darauf beschränken, dem Baugesuchsteller die Auswahl zwischen verschiedenen, die Planungswerte einhaltenden Projektvarianten einer Anlage zu gewähren. Vielmehr hat sie sich für jene Massnahmen zu entscheiden, welche im Rahmen des Vorsorgeprinzips und des Verhältnismässigkeitsprinzips den besten Lärmschutz gewährleisten. Dabei ist dem Schutz Dritter vor schädlichem und lästigem Lärm auch im Rahmen der Standortwahl der neuen Anlage Rechnung zu tragen. Eine solche Prüfung nach Art. 7 Abs. 1 LSV hat gesamthaft zu erfolgen, d. h. über die immissionsrechtlichen Auswirkungen (Anlagetyp und Belastungsgrenzwerte) ist zusammen mit dem geplanten Standort zu befinden (vgl. BGr, 27. Januar 2021, 1C_389/2019, E. 2.2).

Dies wurde im vorliegenden Fall unterlassen. Der Standort der Anlage wurde bereits mit den Abänderungsplänen vom 1. Juli 2019 bewilligt, während die Prüfung der Einhaltung der Planungswerte vorbehalten wurde. Damit genügt die vorliegende Prüfung der Rückkühlanlage im Licht von Art. 7 Abs. 1 LSV nicht. Eine Rückweisung an die Vorinstanz zur Vornahme der gebotenen gesamthaften Beurteilung im Sinn der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung erübrigt sich jedoch. Wie den vorliegenden Planunterlagen ohne Weiteres zu entnehmen ist, ist kein anderer als der gewählte Standort ersichtlich, welcher in lärmmässiger Hinsicht für den Beschwerdeführer vorteilhafter, technisch und betrieblich möglich sowie für die Bauherrschaft wirtschaftlich tragbar wäre. Einerseits befindet sich der Standort der Anlage nicht auf der der Liegenschaft der Beschwerdeführenden zugewandten, sondern auf der abgewandten Dachhälfte. Anderseits ist eine Einwandung der Rückkühlanlage geplant, welche gegenüber der beschwerdeführerischen Liegenschaft keine Öffnung aufweist. Es ergibt sich daher aus den Plänen, dass der Standort unter dem Aspekt der Lärmimmissionen aus Sicht der Liegenschaft der Beschwerdeführenden nicht zu beanstanden ist. Eine Rückweisung würde zu keiner anderen Erkenntnis führen und käme einem formalistischen Leerlauf gleich.

4.4 Was schliesslich die vom Beschwerdeführer 1 gerügten Sichtbehinderungen durch die Rückkühlanlage anbelangt, so hätte diese Rüge gegen die Abänderungspläne vom 1. Juli 2019 vorgebracht werden müssen. Die Ausgestaltung des Attikageschosses mit der Rückkühlanlage wurde rechtskräftig bewilligt. Die Bewilligung vom 1. Juli 2019 kann unter diesem Aspekt nicht mehr angefochten werden.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

5.  

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführenden je zur Hälfte und unter solidarischer Haftung aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Überdies sind die Beschwerdeführenden zu einer Parteientschädigung von Fr. 2'000.- an die private Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 und 3 VRG). Der Beschwerdegegnerin 2 steht keine Entschädigung zu (§ 17 Abs. 3 VRG; Plüss, § 17 N. 100).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    130.--     Zustellkosten,
Fr. 3'130.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden je zur Hälfte und unter solidarischer Haftung auferlegt.

4.    Die Beschwerdeführenden werden im gleichen Verhältnis und unter solidarischer Haftung verpflichtet, der privaten Beschwerdegegnerin für das Beschwerdeverfahren eine Parteienschädigung von Fr. 2'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils.

5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …