Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

VB.2021.00080

 

 

Urteil

 

 

der 4. Kammer

 

 

vom 30. September 2021

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin Viviane Eggenberger.  

 

 

In Sachen

 

 

Flughafen Zürich AG,
Postfach, 8058 Zürich, 

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Schweizer Vogelschutz SVS/BirdLife Schweiz,
Wiedingstrasse 78, Postfach, 8036 Zürich, 

Beschwerdegegner,

 

 

und

 

 

1.    Amt für Landschaft und Natur,
Fischerei- und Jagdverwaltung, 8090 Zürich, 

 

2.    Bundesamt für Zivilluftfahrt,
3003 Bern, 

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Abschussbewilligung für Mäusebussarde,

hat sich ergeben:

I.  

Am 2. März 2017 ersuchte die Flughafen Zürich AG beim Amt für Landschaft und Naturschutz (ALN) des Kantons Zürich um eine Bewilligung zum Abschuss von Mäusebussarden für die Jahre 2017 bis 2025.

Nachdem am 19. November 2019 ein Augenschein durchgeführt worden war, erteilte das ALN mit Verfügung vom 16. Januar 2020 der Flughafen Zürich AG eine gemäss Dispositiv-Ziff. II auf fünf Jahre befristete Abschussbewilligung für Mäusebussarde unter folgenden Auflagen (Dispositiv-Ziff. I):

" -      Es dürfen nur einzelne Tiere geschossen werden, die eine akute Gefahr für den Flugbetrieb und die Sicherheit der Passagiere darstellen.

-            Abschüsse dürfen erst vorgenommen werden, wenn alle zumutbaren anderen Vergrämungsmethoden zu wenig wirkungsvoll geblieben sind.

-            Abschüsse dürfen nur durch ausgebildete Mitarbeitende (Wildhüterinnen und Wildhüter) der Flughafen Zürich AG getätigt werden. Diese müssen im Besitz einer gültigen kantonalen Jagdberechtigung sein.

-            Abschussmassnahmen dürfen keine anderen operationellen Risiken beim Flugbetrieb des Flughafens Zürich auslösen.

-            Die Abgangssumme (Fallwild und Abschüsse) darf die Zahl von 30 Mäusebussarden pro Kalenderjahr nicht übersteigen. Ist absehbar, dass die Zahl überschritten werden könnte, muss das weitere Vorgehen mit der Fischerei- und Jagdverwaltung (FJV) des ALN sowie den zuständigen Bundesstellen (BAZL, BAFU) abgesprochen werden.

-            Die Meldung der Abschüsse muss entsprechend der Weisung zum Führen des Wildbuchs erfolgen.

-            Die Erfassung der Sichtung von Mäusebussarden (Journal) auf dem Areal des Flughafens Zürich und deren Übermittlung an die FJV muss fortgeführt werden."

II.  

Mit Rekurs vom 18. Februar 2020 beantragte der Schweizer Vogelschutz (SVS)/BirdLife Schweiz die Aufhebung dieser Bewilligung, eventualiter die Aufhebung und Rückweisung an die Vorinstanz mit bestimmten Vorgaben für eine allfällige neue Abschussbewilligung.

Die Baudirektion hiess den Rekurs mit Verfügung vom 17. Dezember 2020 gut.

III.  

Hiergegen erhob die Flughafen Zürich AG am 27. Januar 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, unter Entschädigungsfolge die Verfügung der Baudirektion vom 17. Dezember 2020 aufzuheben und die Verfügung des ALN vom 16. Januar 2020 zu bestätigen.

Die Baudirektion schloss in ihrer Vernehmlassung am 9. Februar 2021 auf Abweisung der Beschwerde, wobei sie auf die Erwägungen im angefochtenen Rekursentscheid verwies. Der SVS/BirdLife Schweiz beantragte mit Beschwerdeantwort vom 1. März 2021 die Abweisung der Beschwerde unter Entschädigungsfolge zulasten der Flughafen Zürich AG.

Die Kammer erwägt:

1.  

1.1 Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion in Angelegenheiten unter anderem des Jagdwesens nach §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig.

1.2 Da auch die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

2.1 Gemäss Art. 12 Abs. 1 des Jagdgesetzes vom 20. Juni 1986 (JSG, SR 922.0) sind die Kantone verpflichtet, Massnahmen zur Verhütung von Wildschäden zu treffen. Das Jagdgesetz sieht unterschiedliche Arten von Massnahmen vor. Dazu gehören unter anderen ausserordentliche Massnahmen (nach Art. 12 Abs. 2 JSG) und Massnahmen zur Bestandesregulierung (nach Art. 12 Abs. 4 JSG). Erstere können von den Kantonen jederzeit gegen einzelne geschützte oder jagdbare Tiere angeordnet oder erlaubt werden, die erheblichen Schaden anrichten; Letztere können von den Kantonen mit vorheriger Zustimmung des Departements (für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation) getroffen werden, wenn eine geschützte Art einen zu hohen Bestand aufweist und dadurch grosser Schaden oder eine erhebliche Gefährdung entsteht (vgl. zum Ganzen VGr, 21. Januar 2015, VB.2014.00351, E. 2.1.1 mit Hinweisen).

2.2 Der (allgemeine) Begriff des Wildschadens gemäss Jagdgesetzgebung ist nicht in einem strengen zivilrechtlichen Sinn, sondern grundsätzlich relativ weit zu verstehen (Michael Bütler, in: Peter M. Keller/Jean-Baptiste Zufferey/Karl-Ludwig Fahrländer [Hrsg.], Kommentar NHG, 2. A., Zürich 2019, Besonderer Teil: JSG/BGF [im Folgenden: Bütler, Kommentar NHG], Rz. 47 f. und 66; vgl. auch die Botschaft zur Änderung des Jagdgesetzes vom 23. August 2017, BBl 2017 6097 ff., 6126 f.; Michael Bütler, Praxis und Möglichkeiten der Revision des schweizerischen Jagdrechts [unter besonderer Berücksichtigung des Wildschadenbegriffs], Rechtsgutachten im Auftrag des Bundesamts für Umwelt, 2008, S. 27 f., 35, 41, 44 [nachfolgend: Bütler, Gutachten; unter www.bafu.admin.ch > Themen > Biodiversität > Rechtliche Grundlagen > Rechtsgutachten]; in diesem Sinn auch BVGE 2011/21 E. 4.3 Abs. 1 f. betreffend den Begriff des Wildschadens gemäss Art. 9 Abs. 1 der Verordnung über die Wasser- und Zugvogelreservate von internationaler und nationaler Bedeutung vom 21. Januar 1991 [SR 922.32]).

2.3 In der Ausgangsverfügung wurde erwogen, die Grösse der lokalen Mäusebussardpopulation im Gebiet des Flughafens könne nicht mit Sicherheit bestimmt werden. Der lokale Bestand an Mäusebussarden habe sich jedoch trotz durchschnittlich 30 Vogelschlägen pro Jahr von 2012 bis 2018 nicht verringert, sondern gar vergrössert; Abgänge in dieser Grössenordnung würden folglich nicht zu einer Bestandesregulierung führen.

Der Zürcher Brutvogelatlas von BirdLife Zürich aus dem Jahr 2008 geht, so die Ausgangsverfügung, von in den Anstössergemeinden des Flughafens anwesenden 19 Brutpaaren und von weiteren 17 Brutpaaren in den weiteren Nachbargemeinden aus (vgl. online unter www.birdlife-zuerich.ch/vogelfinder/atlas-nach-gemeinden). Gesichert ist somit die Anwesenheit von 72 fortpflanzungsfähigen Vögeln im Gebiet um den Flughafen. Neuere präzise Zahlen liegen nicht vor, doch ist das Gebiet um den Flughafen gemäss den Daten der Schweizerischen Vogelwarte jedenfalls keine Gegend, in der eine nennenswerte Zunahme des Vorkommens von Mäusebussarden zu verzeichnen ist: Die Vorkommenswahrscheinlichkeit pro Quadratkilometer hat in diesem Gebiet gegenüber dem Zeitraum von 1993 bis 1996 um 0,0 bis 0,125 zugenommen (vgl. www.vogelwarte.ch > Vögel > Mäusebussard > Karte "Veränderung des Vorkommens" > Veränderung 1993–1996/2013–2016). Zuverlässige Kenntnisse hinsichtlich des tatsächlichen Umfangs einer Bestandeszunahme liegen damit nicht vor.

3.  

3.1 Vorliegend ist unbestritten, dass über dem Flugplatz kreisende Mäusebussarde bei Kollisionen mit Flugzeugen Vogelschlag verursachen und damit zu Wildschaden führen und den Flugverkehr behindern oder gar gefährden können. Die Beschwerdeführerin unternimmt deshalb zahlreiche Massnahmen, um das Vogelschlagrisiko zu minimieren, wie Biotop-Management, Förderung natürlicher Antagonisten, Langgrasbewirtschaftung, Mosaikschnittpläne und Streifenmahd, Einsatz von Signalraketen, Petarden und Laser, Mäusezäune, Drähte und Spikes an Signaltafeln sowie spezielle Vergrämungstouren vor dem Start von Grossraumflugzeugen.

3.2 Mit der Ausgangsverfügung vom 16. Januar 2020 hat das ALN keine Regulierungsmassnahme nach Art. 12 Abs. 4 JSG getroffen; vielmehr wurde eine ausserordentliche Massnahme nach Art. 12 Abs. 2 JSG bewilligt. Davon geht auch die Beschwerdeführerin aus.

In diesem Zusammenhang wird zur Abgrenzung auf einen Richtwert des Bundesamts für Umwelt (BAFU) von 10 % des lokalen fortpflanzungsfähigen Bestandes einer Tierart abgestellt (vgl. hierzu BGE 136 II 101 E. 5.5; sowie bereits VGr, 21. Januar 2015, VB.2014.00351, E. 2.1.1 unten [weitgehend die gleichen Parteien bzw. Beteiligten betreffend]). Je nach Populationsbiologie sind allerdings ohnedies auch Abschüsse unter dem genannten Richtwert nicht als Massnahme nach Art. 12 Abs. 2 JSG, sondern als Regulierungsmassnahme nach Art. 12 Abs. 4 JSG zu werten (vgl. Bütler, Kommentar NHG, Rz. 63 Abs. 2 gegen Ende; so der Beschwerdegegner betreffend den vorliegenden Fall).

3.3  

3.3.1 Bei den ausserordentlichen Massnahmen nach Art. 12 Abs. 2 JSG geht es um Einzelabschüsse, also umAbschüsse einzelner, abgesonderter Tiere (vgl. Bütler, Kommentar NHG, Rz. 63; BGE 136 II 101 E. 5.5, wonach eine Massnahme nur dann als ausserordentliche im Sinn von Art. 12 Abs. 2 JSG bezeichnet werden kann, wenn sie sich ausschliesslich auf einzelne und individualisierte Tiere bezieht).

Die Kantone sollen diese Bestimmung nur in unbedingt notwendigen Fällen anwenden und sich, namentlich wenn es um den Abschuss von Tieren geschützter Arten geht, "grösste Zurückhaltung" auferlegen (Botschaft zum Jagdgesetz vom 27. April 1983, BBl 1983 1179 ff., 1211 f.). Einzelabschüsse haben somit Ausnahmecharakter und stellen, insbesondere wenn es um geschützte Tiere bzw. Tierarten geht, das letzte Mittel zur Lösung von Konflikten bei Wildtierschäden dar. Bei solchen Konflikten steht im Zusammenhang mit geschützten Arten der Artenschutz an erster Stelle – vor Schutzmassnahmen, Entschädigungsleistungen und Einzelabschüssen oder Regulierungsmassnahmen. Die kantonalen Behörden haben somit im Einzelfall vor Erteilung einer Abschussbewilligung zu prüfen, ob die beabsichtigte Massnahme das Verhältnismässigkeitsprinzip wahrt, mithin insbesondere, ob sie geeignet und erforderlich (also das mildeste geeignete Mittel) ist, um das angestrebte Ziel zu erreichen (vgl. Bütler, Kommentar NHG, Rz. 51 und 63).

Bei den Mäusebussarden handelt es sich um eine geschützte Tierart (Art. 7 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 lit. a und Art. 5 Abs. 1 JSG). Dass eine geschützte Tierart gegebenenfalls – wie hier – nicht vom Aussterben bedroht bzw. nicht gefährdet ist, ändert am Gesagten nichts.

3.3.2 Die Bewilligung für Einzelabschüsse nach Art. 12 Abs. 2 JSG setzt das Vorliegen bzw. das erwiesene Eintreten eines erheblichen Schadens voraus (Bütler, Kommentar NHG, Rz. 50 letzter Absatz und Rz. 65 f., auch zum Folgenden). Die Gefährdung (von Menschen) wird – anders als in Art. 12 Abs. 4 JSG (und hierzu Art. 4 Abs. 1 [lit. d] der Jagdverordnung vom 29. Februar 1988 [SR 922.01]) – nicht erwähnt. Entgegen der Vorinstanz ist jedoch davon auszugehen, dass es sich hierbei um ein gesetzgeberisches Versehen bzw. um eine Gesetzeslücke handelt (vgl. Bütler, Gutachten, S. 44 und 50). Im Entwurf zur Änderung des Jagdgesetzes war eine Ergänzung des Art. 12 Abs. 2 JSG explizit mit dem Tatbestand der "konkreten Gefährdung von Menschen" vorgesehen, wobei als konkreter Fall, in welchem diese Voraussetzung zutreffen könne, das Risiko des Vogelschlags bzw. der Kollision von Vögeln mit startenden und landenden Flugzeugen auf Flugplatzarealen erwähnt wurde (vgl. Botschaft Änderung Jagdgesetz, BBl 2017 6105 und 6132 [insbesondere Abs. 2]; BBl 2019 6607]). Dass die Revision des Jagdgesetzes in der Volksabstimmung vom 27. September 2020 verworfen wurde, ging nicht auf diese Bestimmung zurück und ändert nichts daran, dass das geltende Recht in diesem Sinn auszulegen ist, wovon in der Lehre schon zuvor ausgegangen wurde (vgl. Bütler, Gutachten, S. 43 f.). Die erhebliche Gefährdung von – bzw. drohender Schaden an – privaten oder öffentlichen Sachen hingegen stellt keinen Grund für (präventive) Einzelabschüsse geschützter Tiere dar (zum Ganzen Bütler, Kommentar NHG, Rz. 50 letzter Absatz und Rz. 65 f.).

3.3.3 Weitere Voraussetzung für Einzelabschüsse nach Art. 12 Abs. 2 JSG ist zudem ein (natürlicher) Kausalzusammenhang zwischen dem Wildschaden und dem abzuschiessenden Einzeltier (vgl. Bütler, Gutachten, S. 49 f.; derselbe, Kommentar NHG, Rz. 66; ferner BVGE 2011/21 E. 4.3 Abs. 3 [betreffend eine Regulierungsmassnahme]). Es sollen grundsätzlich nur geschützte Einzeltiere getötet werden, die den dokumentierten erheblichen Wildschaden oder die Gefährdung kausal verursacht haben bzw. die mit diesen mit hinreichend hoher Wahrscheinlichkeit und Plausibilität kausal verknüpft werden können (BGE 136 II 101 E. 5.5; vgl. auch Botschaft Änderung Jagdgesetz, BBl 2017 6131). Ist diese Identifikation (wie bei gewissen Tierarten) schwierig zu erbringen, dürfen jedoch bewilligte Einzelabschüsse zur Verhinderung weiterer Schäden im Schadenperimeter vollzogen werden (Bütler, Kommentar NHG, Rz. 66 gegen Ende).

3.4 Da Tiere, welche Vogelschlag und damit Sachschaden verursachen, bei der Schadensverursachung sterben, müssen diese zur Vermeidung von weiterem Schaden nicht mehr
abgeschossen werden. Es fragt sich deshalb vorliegend, ob ein hinreichender kausaler Zusammenhang zwischen einem über dem Flughafen kreisenden Mäusebussard und einer konkreten Gefährdung von Menschen hergestellt werden kann, um einen präventiven Einzel­-abschuss dieses Tieres gestützt auf Art. 12 Abs. 2 JSG zu bewilligen.

Bei Mäusebussarden handelt es sich nicht um eine Vogelart mit Schwarmbildungstendenz, bei welcher die Identifizierung einzelner Individuen per se mit Schwierigkeiten verbunden ist. Die Beschwerdeführerin hat jedoch nicht dargelegt, wie sie einzelne "Problemtiere", das heisst solche, welche sich nicht vergrämen lassen, identifiziert und so sicherstellt, dass die Einzelabschüsse nur die Menschen konkret gefährdenden Tiere treffen. So hatte die Beschwerdeführerin sich ursprünglich, im Gesuch vom 2. März 2017, nicht auf eine spezifische Grundlage für die Abschussbewilligung (Abs. 2 oder Abs. 4 von Art. 12 JSG) festgelegt; allerdings war von einer Abschussbewilligung für Einzelabschüsse die Rede (auf S. 4 des Gesuchs). Zur genannten Frage enthält das Gesuch jedoch keine Ausführungen. In der Rekursantwort erklärte die Beschwerdeführerin lediglich, die Gefährdung müsse stets auf der Basis von Indizien beurteilt werden. Ihrer Rekursduplik vom 19. Juni 2020 ist hierzu ebenfalls nichts zu entnehmen. In der Beschwerde führte sie in diesem Zusammenhang einzig allgemein aus, Mäusebussarde, die sich in Pistennähe aufhielten und auf Vergrämungsmassnahmen nicht reagierten, stellten eine akute Gefahr für die Flugsicherheit dar.

Das ALN erwog sodann in seiner Ausgangsverfügung, dass das Flughafengebiet aufgrund des dortigen hervorragenden Nahrungsangebots eine grosse Attraktivität für die Mäusebussarde – auch für weiter entfernt lebende Individuen – aufweise, und daher durch Abschüsse frei werdende Futterplätze sofort neu besetzt würden. Die Wirksamkeit von Einzelabschüssen, welche gerade nicht zu einer Reduktion der Anzahl Vögel führen sollen, ist daher nicht gegeben. Die abgeschossenen Einzeltiere werden schlicht durch neue bzw. andere "ersetzt". Die in der Ausgangsverfügung festgelegte bzw. bewilligte Höchstzahl von Abgängen entspricht überdies insgesamt, wie erwähnt, ohnehin den jährlich durchschnittlich zu verzeichnenden Vogelschlägen und wirkt sich insofern auf die (Anzahl) Vögel auf dem Flughafengebiet nicht aus. Die Flugsicherheit kann damit durch präventive Einzelabschüsse nicht erhöht werden, nachdem es der Beschwerdeführerin nicht gelungen ist, substanziiert darzulegen, wie sie Problemtiere identifiziert und dass sie durch deren gezielten Abschuss eine fortwährende von diesem Tier ausgehende konkrete Gefährdung von Menschen verhindern kann.

Ist aber die erteilte Bewilligung als im Hinblick auf den angestrebten Zweck nicht wirksam zu betrachten, erweist sie sich gleichsam als ungeeignet. Um eine (Massnahme der) Bestandesregulierung, welche wohl im Sinn des Anliegens der Beschwerdeführerin bzw. der Flugsicherheit grundsätzlich wirkungsvoller wäre, ging es im vorliegenden Verfahren, wie dargelegt, nicht.

Die streitgegenständliche Bewilligung für Einzelabschüsse erweist sich nach dem Dargelegten als rechtswidrig.

4.  

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

5.  

Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1). Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen (vgl. § 17 Abs. 2 VRG): Der nicht anwaltlich vertretene Beschwerdegegner hat seinerseits keinen Anspruch auf Parteientschädigung.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    120.--     Zustellkosten,
Fr. 2'120.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (SR 173.110) erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lau­sanne 14.

6.    Mitteilung an …