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VB.2021.00176
Urteil
der 1. Kammer
vom 22. April 2021
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Maja Schüpbach Schmid (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter André Moser, Gerichtsschreiberin Laura Diener.
In Sachen
A AG, vertreten durch Fürsprecher B, Beschwerdeführerin,
gegen
Tiefbauamt der Stadt Zürich, vertreten durch RA C, und RA D,
Beschwerdegegnerin,
und
E AG, Mitbeteiligte,
betreffend Submission, hat sich ergeben: I. Das Tiefbauamt der Stadt Zürich führte ein offenes Submissionsverfahren zur Beschaffung von Bauleistungen für die Sanierung der Postbrücke (Bau Nr. 07098) durch und schrieb diesen Auftrag am 22. Oktober 2020 auf SIMAP aus. Gemäss Offertöffnungsprotokoll erfolgten innert Frist drei Akkordangebote mit Nettopreisen zwischen Fr. 1'485'839.13 (Angebot der A AG) und Fr. 1'956'375.34 (Angebot der F AG). Nachdem alle drei Anbietenden die Eignungskriterien erfüllten, wurden ihre Angebote von einem externen Ingenieurbüro anhand der Zuschlagskriterien bewertet. Der Zuschlag ging am 20. Januar 2021 zum Betrag von Fr. 1'687'826.80 (inkl. MWSt.) an die erstplatzierte E AG. Dieses Ergebnis wurde den Anbietenden mit Schreiben vom 27. Januar 2021 mitgeteilt und am 1. Februar 2021 auf SIMAP publiziert. II. Die A AG gelangte mit Beschwerde vom 5. Februar 2021 (Eingang 9. März 2021) an das Verwaltungsgericht und beantragte, die angefochtene Verfügung aufzuheben und das Verfahren zur korrekten Durchführung an die Vergabestelle zurückzuweisen. Eventuell sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und der Zuschlag an sie zu erteilen. Sodann verlangte sie eine Parteientschädigung zulasten der Vergabestelle. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu gewähren. Am 3. März 2021 teilte die A AG mit, bei der Post einen Nachforschungsauftrag veranlasst zu haben und reichte die Beschwerde erneut ein mit dem Antrag, das Beschwerdeverfahren zu eröffnen. Mit Präsidialverfügung vom 9. März 2021 wurde der Beschwerdegegnerin ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt. Die Beschwerdegegnerin beantragte in ihrer Beschwerdeantwort vom 15. März 2021, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen sowie eine Parteientschädigung zulasten der Beschwerdeführerin. Die aufschiebende Wirkung sei bereits nach Zustellung der Beschwerdeantwort nicht zu gewähren und die eingereichten Akten vertraulich zu behandeln. Der Beschwerdegegnerin wurde mit Präsidialverfügung vom 16. März 2021 weiterhin, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen. Gleichzeitig wurden der Beschwerdeführerin einzelne Akten zugestellt. Mit Replik vom 29. März 2021 hielt die A AG an ihren Anträgen fest. In prozessualer Hinsicht beantragte sie die Zustellung (Referenzobjekte der Mitbeteiligten) zur Stellungnahme, eventuell deren Überprüfung von Amtes wegen. Die mitbeteiligte Zuschlagsempfängerin E AG hat sich nicht vernehmen lassen. Die Kammer erwägt: 1. Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung. 2. 2.1 Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9). 2.2 Die Beschwerdeführerin rügt die Bewertung ihres Angebots in den zwei Zuschlagskriterien ''Qualität der Referenzen und Schlüsselpersonen'' sowie ''Auftragsanalyse'' als zu schlecht beziehungsweise dasjenige der Mitbeteiligten als zu gut und macht geltend, mit einer korrekten Bewertung würde sie insgesamt eine höhere Punktzahl als die Mitbeteiligte erzielen. Sodann beanstandet sie die gewählte Preisspanne als zu hoch und damit die Gewichtung des Preiskriteriums verzerrend. Würde sie mit diesen Vorbringen durchdringen, so hätte sie als zweiplatzierte Anbieterin eine realistische Chance auf den Zuschlag. Ihre Beschwerdelegitimation ist demnach zu bejahen. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 3. 3.1 Prozessgegenstand ist der Zuschlagsentscheid für die Beschaffung von Bauleistungen zur Sanierung der Postbrücke, welche südlich des Hauptbahnhofs Zürich als Überführung zwischen Kasernenstrasse und Gessnerallee über die Sihl dient. Die Instandsetzung der Brücke für eine weitere Nutzungsdauer von 70 Jahren soll in zwei Etappen erfolgen. Dabei sollen unter anderem die Abdichtung und der Belag sowie die Geländer auf der gesamten Brücke ersetzt und neue Entwässerungsrinnen eingebaut werden. Die Arbeiten müssen unter laufendem Verkehr stattfinden und es werden hohe Anforderungen an die Baustellenentwässerung und die Sicherheit bezüglich Gewässerverschmutzung gestellt. 3.2 Für die Angebotsbewertung definierte die Beschwerdegegnerin in Ziff. 12 der Ausschreibungsunterlagen folgende Zuschlagskriterien: Qualität der Referenzen und Schlüsselpersonen (30 %) - Qualität der Referenzen: Geprüft werden interne Referenzen des TAZ (sofern vorhanden) sowie die ausdrücklich genannten Referenzen gemäss Ziff. 11.2.1. Es wird eine Gesamtbeurteilung der Referenzen aller beteiligten Unternehmen vorgenommen, wobei der Anteil der jeweiligen Unternehmen am Auftrag entsprechend berücksichtigt wird. - Zu erwartende Leistung der Schlüsselpersonen aufgrund der internen Referenzen des TAZ (sofern vorhanden) und der ausdrücklich genannten Referenzen sowie der Qualifikation, Erfahrung und Verfügbarkeit gemäss Ziff. 11.2.2 (Bauführer, Polier). Preis: Höhe und Art (Akkord) des Angebotspreises (40 %) Auftragsanalyse, max. 5 Seiten A4 (keine allgemeinen Texte) (25 %) - Kurze Auftragsanalyse Wichtige Vorgaben, spezielle Punkte aus Sicht des Unternehmers, Optimierungsmöglichkeiten. - Konzept Baustelleneinrichtung, Logistik während des Baus und Umwelt. Skizze mit der vorgesehenen Baustelleneinrichtung (Standort, Anzahl Baracken, Umschlag/Lagerplätze etc.). Erläuterungen zur Materialbewirtschaftung (Abtransport Abbruchmaterialien, Anlieferungen, Zwischenlager). - Konzept Vorgehen, Beschrieb Arbeitsabläufe, Leistungsannahmen, Bauprogramm, inkl. Stellungnahme zu den vorgegebenen Terminen und Etappen. - Konzept (Skizzen und Erläuterungen) bezüglich der Arbeiten am Gewässer (Sihl). Vorgehen, speziell zu beachtende Punkte, Konzept Wasserhaltung (HDW-Abtrag, Sandstrahlen), Zeitbedarf für Räumung der Baustelle (unter Brücke), eingesetzte Geräte, Schutzmassnahmen, Notfallkonzept. - Kurze Stellungnahme zu den vorgesehenen Belagstypen bezüglich Dauerhaftigkeit und Standfestigkeit in Bezug zur exponierten Lage und den Standplätzen. - Qualität der abgegebenen Unterlagen (Inhalt, Vollständigkeit, Übersichtlichkeit, Stringenz etc.). Lehrlingsausbildung (5 %) - Volle Punktzahl erhält der Anbieter, dessen Anzahl aller aktiven Lehrverträge im Verhältnis zum Personalbestand der Gesamtunternehmung mit Sitz in der Schweiz mindestens 5 % beträgt. Stichtermin ist der 31. Mai des letzten resp. laufenden Jahres. 3.3 Die Angebote der Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten erzielten bei der Bewertung anhand der Zuschlagskriterien folgende Ergebnisse:
Dabei wurden die Zuschlagskriterien 1 und 3 mit 0 = fehlt, 1 = ungenügend, 2 = genügend, 3 = gut sowie 4 = sehr gut bewertet. 4. 4.1 Zuschlagskriterien dienen zur Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Wie die Eignungskriterien werden auch die Zuschlagskriterien von der Vergabebehörde entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags festgelegt und in der Ausschreibung bzw. in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben (vgl. § 13 Abs. 1 lit. m und Abs. 2 SubmV). Die Vergabebehörde verfügt bei der Festlegung der Zuschlagskriterien sowie beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, über einen erheblichen Beurteilungsspielraum (VGr, 20. April 2017, VB.2017.00132, E. 3.4 mit weiteren Hinweisen). Dies gilt insbesondere auch beim Entscheid darüber, ob sie eine Referenzarbeit als mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar erachtet (BGE 141 II 14 E. 8.3; Galli et al., Rz. 564). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG). 4.2 Die Beschwerdeführerin rügt zunächst die Bewertung der Angebote im Zuschlagskriterium "Qualität Referenzen", welches mit 15 % gewichtet wurde. Die Mitbeteiligte hat in diesem Teilkriterium gewichtet 60 Punkte (Höchstnote 4) erzielt, während die Referenzen der Beschwerdeführerin gewichtet 30 Punkte (Note 2) erreichten. 4.2.1 In den Ausschreibungsunterlagen wurde für die Anforderungen an die Referenzobjekte auf Ziff. 11.2.1 verwiesen. Demgemäss waren für alle beteiligten Unternehmen und massgeblich beteiligten Subunternehmen (Anteil <10 %) mindestens je 3, maximal je 5 Referenzobjekte, schwergewichtig auf die letzten 5 Jahre bezogen, anzugeben. Die Referenzen mussten mit dem ausgeschriebenen Projekt hinsichtlich des Objektcharakters (technische Verfahren, Bauvolumen, Komplexität, Organisationsstruktur, Terminprogramm etc.) vergleichbar sein und möglichst von städtischen Bauten stammen. Ebenso sollten die Referenzen wenn möglich schwergewichtig auf die vorgesehenen Schlüsselpersonen bezogen sein. 4.2.2 Die Beschwerdeführerin rügt vorab das Transparenzgebot als verletzt, indem bei der Bewertung der Referenzobjekte entgegen der Ausschreibung der Fokus auf Bauten über fliessenden Gewässern gelegt worden, dieses Kriterium in der Ausschreibung indes nirgends erwähnt worden sei. Würden Referenzobjekte nicht über fliessende Gewässer führen, so rechtfertigt dies ihrer Ansicht nach keinen Abzug. Nach der Gerichtspraxis muss für die Anbietenden aufgrund der Ausschreibungsunterlagen lediglich erkennbar sein, welche Aspekte eines Angebots für dessen Bewertung wesentlich sind (vgl. § 13 Abs. 1 SubmV, insbesondere lit. m; VGr, 12. Januar 2011, VB.2010.00568, E. 4.1 mit Hinweisen). Dies ist vorliegend durch die Bekanntgabe der Unterkriterien in der Ausschreibung samt Erläuterungen ohne Weiteres gegeben. Zudem muss nach der Praxis des Verwaltungsgerichts im Voraus keine detaillierte Bewertungsmatrix bekannt gegeben werden (vgl. etwa BGr, 21. Januar 2003, 2P.111/2003, E. 2.1.1; 10. März 2003, 2P.172/2002, E. 2.3; VGr, 22. Juni 2017, VB.2017.00283, E. 3.3.2, mit zahlreichen Hinweisen; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013, S. 434 f. N. 970). Für die Bewertung sind die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Kriterien so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Willen der Vergabestelle beziehungsweise der dort tätigen Personen kommt es nicht an (BGE 141 II 14 E. 7.1, mit Hinweisen). Die Referenzen mussten gemäss Ausschreibung mit dem ausgeschriebenen Projekt hinsichtlich des Objektcharakters vergleichbar sein. Was darunter zu verstehen war, wurde in den Ausschreibungsunterlagen bloss exemplarisch und nicht abschliessend aufgeführt (''technische Verfahren, Bauvolumen, Komplexität, Organisationsstruktur, Terminprogramm etc.'', vgl. E. 4.2.1). Zudem ging aus den Ausschreibungsunterlagen klar hervor, dass die Sanierung einer Brücke über einem Fliessgewässer Auftragsgegenstand ist. Demzufolge durfte die Beschwerdeführerin ohne Weiteres hinsichtlich der Vergleichbarkeit mit den ausgeschriebenen Arbeiten Referenzen von Bauten über fliessenden Gewässern besser bewerten. Nachdem etwa auch ein Hochwasserschutz- und Alarmkonzept gefordert wurde, handelt es sich dabei um ein derart offensichtliches Merkmal, dass daraus, dass es in den Ausschreibungsunterlagen nicht explizit angeführt wurde, nichts Gegenteiliges abgeleitet werden kann. Die bessere Vergleichbarkeit von Arbeiten im Gewässerbereich ist ferner auch implizit in der geforderten Vergleichbarkeit der technischen Verfahren, der Komplexität und der Organisationsstruktur enthalten. 4.2.3 Bei der Überprüfung der Bewertung der beiden streitbetroffenen Angebote im Unterkriterium «Qualität der Referenzen» ergibt sich weiter Folgendes: Vorab ist festzuhalten, dass die Vergabebehörde die eingereichten Referenzen zu Recht nach den in Ziff. 11.2.1 der Ausschreibungsunterlagen genannten Kriterien bewertete, nachdem sie explizit darauf verwiesen hat (vgl. E. 3.2 und 4.2.1). Die anderslautende Rüge der Beschwerdeführerin ist nicht nachvollziehbar. Das erste Referenzobjekt der Beschwerdeführerin (Projekt G) wurde mit Note 2 (genügend) bewertet, mit der Begründung, dass es sich weder um ein innerstädtisches Projekt gehandelt habe noch um eines, wo über einem Gewässer saniert werden musste. Damit seien die Komplexität und die Anforderungen bezüglich der anzuwendenden Verfahren viel weniger hoch gewesen als bei einer innerstädtischen Baustelle über einem Gewässer. Nach dem soeben Ausgeführten (E. 4.2.2) ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht nur ein Abzug für fehlende städtische Verhältnisse sondern auch mangels Lage der Brücke über einem Fliessgewässer gerechtfertigt, da sich die betreffende Brücke entlang des angrenzenden Sees befand. Abgesehen davon lässt sich der Beschreibung nicht entnehmen, dass eine Etappierung erforderlich gewesen wäre. Dass die Vergabebehörde die Referenz nicht besser bewertete, lag daher in ihrem Ermessen. Die zweite Referenz der Beschwerdeführerin (Projekt H) stammte ebenfalls nicht aus städtischem Bereich und hatte keinen Bezug zu einem Gewässer. Des Weiteren war dieses Projekt nicht etappiert und die Bausumme im Vergleich klein. Diese Ausführungen der Beschwerdegegnerin sind mit Blick auf die Akten zutreffend und nicht zu beanstanden. Ihre Bewertung mit der Note 2 als (knapp) genügend erscheint gerechtfertigt. Die Instandsetzung der Autobahnüberführung ist sodann nicht vergleichbar mit dem Referenzprojekt I der Mitbeteiligten, wo es sich um die Sanierung eines Verbindungselements von J nach K in mehreren Etappen im innerstädtischen Umfeld unter laufendem Verkehr handelte. Letzteres erhielt konsequenterweise einen Abzug für fehlenden Gewässerbezug und lag dessen Bewertung mit der Note 3 im behördlichen Ermessen. Drittes Referenzprojekt der Beschwerdeführerin war die Sanierung des Bereichs L in J. Dieses wurde mit der Note 3 (gut) bewertet, da es aus innerstädtischen Verhältnissen stammte und sich die Brücke über einem Fliessgewässer befand. Der Abzug von einer Note erfolgte, da aus den Unterlagen nicht hervorgegangen sei, ob eine Instandsetzung in Etappen stattgefunden habe. Lediglich eine Verbreiterung ohne Etappierung sei nicht mit den ausgeschriebenen Arbeiten vergleichbar. Auch wenn die Referenz den Titel ''Sanierung'' trägt, betraf diese gemäss Beschreibung die Aufwertung und Umgestaltung des Bereichs L. Welche Arbeiten an der dortigen Brücke auszuführen waren, geht nicht daraus hervor. Da zudem keine Etappierung erfolgte, erweist sich der Abzug als im Ermessen der Vergabebehörde liegend. Demgegenüber erfolgte das Referenzprojekt ''Projekt M'' der Mitbeteiligten, welches die Beschwerdeführerin als vergleichbar bezeichnet, in mehreren Etappen, weshalb dessen Besserbewertung um eine Note (4, sehr gut) nicht zu beanstanden ist. Als vierte Referenz nannte die Beschwerdeführerin das Projekt N in J. Die Beschwerdegegnerin führte dazu aus, dieses stamme zwar aus städtischen Verhältnissen, jedoch handle es sich weder um ein Brückenbauwerk noch habe es einen Gewässerbezug, weshalb es mit der Note 2 (genügend) bewertet worden sei. Da vorliegend die Sanierung einer Brücke ausgeschrieben wurde, ist im Hinblick auf die Vergleichbarkeit für den Neubau einer Rampe selbstredend ein Abzug gerechtfertigt. Ebenso gerechtfertigt ist der Abzug für den vollständig fehlenden Gewässerbezug. Die Bewertung ist nicht zu beanstanden. Als Letztes führte die Beschwerdeführerin in ihrer Offerte das Projekt O in P als Referenzprojekt an. Die Bewertung mit der Note 2 (eigentlich nur 1–2) begründete die Beschwerdegegnerin mit dem fehlenden Bezug zu städtischen Verhältnissen und zu einem Gewässer sowie der geringen Bausumme. Bereits aus diesen Gründen wäre der Abzug von zwei Noten nicht zu beanstanden. Ob eine generelle Instandsetzung stattgefunden hat oder lediglich eine Reprofilierung und ein Oberflächenschutz ausgeführt werden mussten, ist daher unerheblich. Von den eingereichten fünf Referenzen der Beschwerdeführerin wurden vier mit der Note 2 und lediglich eine mit der Note 3 bewertet. Nachdem sich diese Bewertungen als nachvollziehbar und im Ermessen der Vergabebehörde erwiesen haben, ist die Gesamtbewertung im Unterkriterium ''Qualität der Referenzen'' bei einem Durchschnitt von Note 2,2 mit der Gesamtnote 2 nicht zu beanstanden. 4.2.4 Im Vergleich zu denjenigen der Beschwerdeführerin befinden sich alle drei Referenzen der Mitbeteiligten in städtischem Umfeld und waren aufgrund des hohen Verkehrsaufkommens in mehreren Etappen auszuführen. Zwei der drei Projekte waren zudem über einem Fliessgewässer auszuführen. Auch mit Blick auf die Bauvolumen waren diese Projekte vergleichbar oder grösser und beinhalteten ähnliche Arbeiten, weshalb die Gesamtbewertung mit der Note 4 im Ermessen der Behörde lag. Als unzutreffend erweist sich schliesslich das Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach die Referenz ''Projekt Q'' der Mitbeteiligten nicht eine Brückensanierung über einem Fliessgewässer (Fluss U), sondern lediglich die Sanierung des … (Platz) beinhaltet haben solle. Aus den eingereichten Unterlagen geht klar hervor, dass es sich bei der Brückensanierung um ein Teilprojekt der Gesamtsanierung gehandelt hat, welches im Auftrag der Beschwerdegegnerin ausgeführt wurde, weshalb kein Anlass für Zweifel besteht. Das Projekt weist hohe Ähnlichkeit mit den ausgeschriebenen Arbeiten auf, weshalb dessen Bewertung mit der Höchstnote 4 nicht zu beanstanden ist. Anzumerken bleibt, dass die von der Mitbeteiligten eingereichten Referenzblätter vertrauliche Informationen enthalten. Art. 11 lit. g IVöB gewährleistet den Schutz von vertraulichen Geschäftsinformationen anderer Anbieter. Dem für das Submissionsrecht wesentlichen Grundsatz der Vertraulichkeit ist bei der Interessenabwägung Rechnung zu tragen (VGr, 28. September 2011, VB.2011.00316, E. 3.1.1; Galli et al., Rz. 1191 ff., mit Hinweisen). Im Sinn dieser Interessenabwägung ist auf eine weitergehende Aktenöffnung gegenüber der Beschwerdeführerin entgegen ihrem Antrag gemäss Replik zu verzichten. Die Akteneinsicht im submissionsrechtlichen Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht richtet sich nach den Grundsätzen des Verwaltungsprozessrechts (§ 2 Abs. 2 IVöB in Verbindung mit § 8 f. VRG). In Anwendung von § 9 Abs. 2 VRG ist zuhanden der Beschwerdeführerin festzuhalten, dass die drei Referenzobjekte der Mitbeteiligten im Vergleich einiges detaillierter beschrieben wurden und die Informationen zu den für die Vergleichbarkeit massgeblichen Parametern enthalten waren. Eine mindestens gleich gute Bewertung der Referenzen der Beschwerdeführerin wie derjenigen der Mitbeteiligten wäre aufgrund der Akten nicht gerechtfertigt gewesen. 4.2.5 Insgesamt erwiesen sich damit die Rügen bezüglich der Bewertung im Unterkriterium Qualität der Referenzen als unbegründet. 4.3 Als Zweites moniert die Beschwerdeführerin die Bewertung der Angebote im Zuschlagskriterium "Schlüsselpersonen", welches ebenfalls mit 15 % gewichtet wurde. Die Mitbeteiligte hat in diesem Teilkriterium die etwas höhere Note 3 (gewichtet 45 Punkte) erreicht, während die Beschwerdeführerin Note 2 (gewichtet 30 Punkte) erzielte. 4.3.1 In den Ausschreibungsunterlagen wurde für die Anforderungen an die Referenzobjekte auf Ziff. 11.2.2 verwiesen. Demgemäss waren für die vorgesehenen Schlüsselpersonen (Bauführer, Polier) auf je einer A4-Seite mindestens Angaben zu den Personalien, der Ausbildung, dem Werdegang, der Funktion in der Firma, der Dauer der Zugehörigkeit, der Verfügbarkeit (für den vorliegenden Auftrag hinreichend) sowie zwei Referenzobjekte mit Angaben zur innegehabten Funktion, der auftraggebenden Stelle und deren Referenzperson, welche möglichst von städtischen Bauten stammen sollten, verlangt worden. 4.3.2 Sowohl die von der Beschwerdeführerin als auch von der Zuschlagsempfängerin als Schlüsselpersonen genannten Bauführer wurden mit der Note 2 (genügend) bewertet, was nicht beanstandet wird. Strittig ist dagegen die Bewertung der angegebenen Poliere mit der Note 2 bei der Beschwerdeführerin und der Note 3 bei der Mitbeteiligten. Die Beschwerdeführerin nannte hier R mit den Projekten Projekt H und L sowie S als Referenzen. Die Mitbeteiligte gab T als Schlüsselperson an, welcher bei allen drei Referenzprojekten beteiligt gewesen ist. Die Beschwerdegegnerin führte zur Begründung der Bewertung aus, R weise wie auch T grosse Erfahrung auf. Letzterer weise jedoch grössere Erfahrung in Bezug auf innerstädtische Sanierungsprojekte über Gewässerbereichen, aber auch hinsichtlich Bauvolumen, Komplexität, Organisationsstruktur und Terminprogramm auf, weshalb er um eine Note besser bewertet worden sei. Diese Bewertung ist mit Blick auf das bezüglich der Referenzen Ausgeführte nicht zu beanstanden (E. 4.2.3). Nachdem die Projekte H (Referenz 2) und L (Referenz 3) der Beschwerdeführerin unter diesen Aspekten zu Recht schlechter bewertet wurden als die drei Referenzprojekte der Mitbeteiligten, ist der Abzug für diese Projekte bei der Bewertung des Poliers folgerichtig und nachvollziehbar. Die Berücksichtigung der Referenzprojekte bei der Beurteilung ist ebenfalls nicht zu beanstanden, da in den Ausschreibungsunterlagen (Ziff. 1.2.1) ein Bezug der Schlüsselpersonen zu den Referenzobjekten verlangt worden und deren Einbezug in die Bewertung der Schlüsselpersonen folglich vorhersehbar war. 4.3.3 Die Beschwerdeführerin beanstandet ferner das Vorgehen der Beschwerdegegnerin, welche den erreichten Notendurchschnitt der Schlüsselpersonen der Mitbeteiligten von 2,5 (Bauführer Note 2 und Polier Note 3) auf die Note 3 aufrundete. Würde das Angebot der Mitbeteiligten in diesem Kriterium mit – wie geltend gemacht – gewichtet 37,5 statt 45 Punkten bewertet, würde dies indes an der Rangfolge nichts ändern. Das Angebot der Beschwerdeführerin vermag den verbleibenden Rückstand von 13,5 Punkten, wie sich aus dem Folgenden ergibt, nicht aufzuholen, weshalb der Rüge nicht weiter nachzugehen ist. Zusammenfassend lag die Bewertung des Zuschlagskriteriums Schlüsselpersonen damit ebenfalls im Ermessensspielraum der Beschwerdegegnerin. 4.4 Drittens beanstandet die Beschwerdeführerin die Bewertung des mit 25 % gewichteten Zuschlagskriteriums 3 ''Auftragsanalyse'' als nicht nachvollziehbar. 4.4.1 Die Auftragsanalyse der Beschwerdeführerin wurde im mit 20 % gewichteten Unterkriterium Baumethoden mit der Note 2 (genügend), diejenige der Mitbeteiligten mit der Note 3 (gut) bewertet. Als weiteres Unterkriterium wurde die Qualität der Unterlagen bewertet und mit 5 % gewichtet, wofür beide Anbieterinnen die Note 3 erhielten. 4.4.2 Zur Begründung wurde Folgendes ausgeführt: Die Beschwerdeführerin habe sich in ihrer Auftragsanalyse nicht mit den Belagstypen auseinandergesetzt, sondern darin lediglich vermerkt, sie gehe davon aus, dass die vorgesehenen Belagstypen bezüglich Dauerhaftigkeit und Standfestigkeit in Bezug auf die exponierte Lage und die Standplätze in Ordnung sei. Dieser Aussage könne keine Auseinandersetzung bezüglich Dauerhaftigkeit und Standfestigkeit der vorgesehenen Belagstypen entnommen werden. Die Analyse sei daher in diesem Punkt mangelhaft. Demgegenüber habe die Mitbeteiligte in ihrer Auftragsanalyse ausgeführt, grundsätzlich werde der Schwer- und Busverkehr über die Brücke geführt, es bestehe wenig Stop-and-Go-Verkehr. Um die Einwirkung der Sonneneinstrahlung zu minimieren, sei das Einstreuen von weissem Splitt vorgesehen. Diese Zitate zeigen, dass sich die Mitbeteiligte in ihrer Auftragsanalyse – im Gegensatz zur Beschwerdeführerin – wie verlangt zur Wahl des Belags geäussert hat. Daraus, dass sie sodann – ähnlich wie die Beschwerdeführerin – ausführte, sie habe keine Bedenken, dass der gewählte Belag den Anforderungen nicht genügen würde, kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Zudem weist die Beschwerdegegnerin zu Recht darauf hin, dass im Angebot der Beschwerdeführerin die Aufgabenteilung der beteiligten Unternehmen nicht angegeben worden sei. Die Beschwerdeführerin hat den Abschnitt Arbeitsaufteilung unter den beteiligten Unternehmen leer gelassen. Auch wenn die Beschwerdeführerin die Mitbeteiligte als Subunternehmerin aufgeführt hat, konnten deren Ausführungen zur Belagswahl in ihrem eigenen Angebot daher von vornherein nicht der Beschwerdeführerin zugerechnet werden. Nicht zutreffend ist, dass die Besserbewertung der Auftragsanalyse der Mitbeteiligten aufgrund des Hinweises, dass eine Verbesserung allenfalls mit einem anderen Belag bei den Taxiabstellplätzen erreicht werden könne, erfolgte. Die Beschwerdegegnerin nannte diesen Aspekt lediglich als theoretisch bereits für eine bessere Bewertung ausreichend. Massgebend waren für sie die gemäss Ausschreibung verlangten Ausführungen zur Belagswahl (vgl. E. 3.2), da dies ein kritischer Punkt bezüglich Qualität im Gesamtprojekt sei. Eine unzulässige Abweichung oder Änderung von der Ausschreibung ist im genannten Hinweis der Mitbeteiligten im Übrigen entgegen der Beschwerdeführerin nicht ersichtlich. Optimierungsmöglichkeiten durften gemäss Ausschreibungsunterlagen in der Auftragsanalyse genannt werden (vgl. E. 3.2). Die Beschwerdegegnerin führte ferner aus, die Auftragsanalyse der Mitbeteiligten sei in Bezug auf die verlangten Ausführungen zum Hochwasserschutz im Vergleich spezifischer, indem beispielsweise konkrete Zeitangaben für die Räumung des Sihlbereichs angegeben worden seien. Die Beschwerdeführerin verweise diesbezüglich lediglich auf Abklärungen der Subunternehmerin, was nicht genüge. Dies ist mit Blick auf die Akten zutreffend und wirkt sich ebenfalls negativ auf die Bewertung aus. 4.4.3 Insgesamt erweist sich damit die bessere Bewertung der Auftragsanalyse der Mitbeteiligten als vertretbar und jedenfalls innerhalb des grossen Ermessensspielraums der Beschwerdegegnerin liegend. 4.5 Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, die gewählte Preisspanne von 50 % sei zu hoch und würde die hohe Gewichtung des Preiskriteriums (40 %) verzerren. Die Beschwerdegegnerin hätte ihrer Bewertung die effektive Preisspanne der eingegangenen Angebote von 30 % zugrunde legen sollen. 4.5.1 Die Preiskurve wurde zwar in den Ausschreibungsunterlagen nicht bekannt gegeben, doch den Ausführungen der Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort zufolge bereits vor Publikation der Ausschreibungsunterlagen gemäss interner Praxis für komplexe Projekte auf 50 % festgelegt. Das preisgünstigste Angebot erhalte demnach die Maximalnote 4. Angebote, welche über 50 % über diesem liegen, erhalten 0 Punkte. Dazwischen werde linear interpoliert. 4.5.2 Es trifft zu, dass die Bewertung der Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen muss, damit das vorgegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt (VGr, 22. September 2010, VB.2010.00170, E. 5.4; 26. August 2009, VB.2009.00047, E. 4.1 mit Hinweisen). Das bedeutet insbesondere, dass beim Preiskriterium nur die tatsächlich infrage kommende Bandbreite möglicher Werte zu berücksichtigen ist (VGr, 25. Januar 2012, VB.2011.00329, E. 8.1 mit Hinweisen). Wie die Beschwerdeführerin selber ausführt, ist bei Tiefbauarbeiten nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung eine Preisspanne von 30 bis 50 % üblich. Eine unzulässige Verzerrung des Preiskriteriums ist bei der gewählten Preisspanne, welche innerhalb dieses Rahmens liegt, nicht zu befürchten. Vorliegend handelt es sich um einen komplexen Auftrag im Tiefbau, welcher eine Preisspanne an der oberen Grenze rechtfertigt und nicht um einen besonders einfachen, bei dem eine geringere Preisspanne erwartet werden müsste (vgl. VGr, 26. August 2009, VB.2009.00047, E. 4.1). 4.5.3 Massgeblich ins Gewicht fallen können die tatsächlichen Angebote zudem nur, wenn eine gewisse Anzahl an Angeboten einging und deshalb die Ergebnisse tatsächlich einen statistischen Wert haben. Sind dagegen wie vorliegend lediglich drei Angebote eingegangen, so ist die Wahrscheinlichkeit gross, dass die Preisdifferenz zufällig und nicht Ausdruck der zu erwartenden Bandbreite ist (VGr, 23. Mai 2019, VB.2019.00109, E. 4.1.2). Eine nachträgliche Festlegung aufgrund der eingegangenen Offerten, wie sie die Beschwerdeführerin fordert, war deshalb nicht angezeigt. Die gewählte Preisspanne von 50 % ist damit insgesamt nicht zu beanstanden. 5. Zusammengefasst liegt die gerügte Bewertung der beiden Angebote nach den Zuschlagskriterien innerhalb des grossen vorinstanzlichen Ermessens und erweist sich damit die von der Vergabebehörde ermittelte Rangierung der Mitbeteiligten auf dem ersten Platz als rechtmässig. Bei diesem Ergebnis ist die Beschwerde abzuweisen. 6. Mit dem vorliegenden Endentscheid wird das prozessuale Begehren der Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos. 7. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG) und entfällt ein Entschädigungsanspruch der Beschwerdeführerin (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Auch der Beschwerdegegnerin ist keine Entschädigung zuzusprechen, da ihr im Beschwerdeverfahren kein besonderer Aufwand im Sinn von § 17 Abs. 2 lit. a VRG entstanden ist; mit der Beschwerdeantwort hat sie im Wesentlichen die ihr obliegende Begründung des Zuschlagsentscheids nachgeholt. 8. Der Auftragswert übersteigt den massgeblichen Schwellenwert für Bauleistungen nicht (Art. 52 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 [BöB]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83 lit. f BGG). Demgemäss erkennt die Kammer: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr
wird festgesetzt auf 3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Gegen dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. 6. Mitteilung an … |
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