Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

VB.2021.00192

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 8. Juli 2021

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Gerichtsschreiber David Henseler.

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Primarschulgemeinde C,

vertreten durch die Primarschulpflege C,

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend Kündigung,

 

hat sich ergeben:

I.  

A, geboren 1962, war seit dem 1. August 2018 als Hausmeister zu 100 % für die Primarschulgemeinde C tätig. Mit gleichentags übergebenem Schreiben vom 30. März 2020 löste die Primarschulpflege das Anstellungsverhältnis per 31. Mai 2020 auf und stellte A per sofort frei.

Nachdem die Vertreterin von A am 20. April 2020 eine Begründung der Kündigung verlangt hatte und die Primarschulpflege C mit Beschluss des Bezirksrats D vom 15. Juni 2020 aufsichtsrechtlich dazu aufgefordert worden war, eine solche nachzureichen, erging am 3. Juli 2020 eine begründete Kündigungsverfügung.

II.  

Am 14. August 2020 liess A dagegen beim Bezirksrat D Rekurs erheben und beantragen, die Kündigungsverfügung sei "zufolge Nichtigkeit aufzuheben"; eventualiter sei ihm "infolge missbräuchlicher Kündigung eine Entschädigung von sechs Monatslöhnen" zuzusprechen.

Mit Beschluss vom 8. Februar 2021 hiess der Bezirksrat D den Rekurs teilweise gut und verpflichtete die Primarschulgemeinde C, A "eine Entschädigung im Sinne der Erwägungen von Fr. 19'830.25 zu bezahlen". Im Übrigen wurde der Rekurs abgewiesen (Dispositiv-Ziff. I). Es wurden keine Verfahrenskosten erhoben und keine Parteientschädigungen zugesprochen (Dispositiv-Ziff. II f.).

Per Ende November 2020 hatte die Primarschulgemeinde C die Lohnfortzahlung an A eingestellt.

III.  

Am 12. März 2021 liess A Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und folgende Anträge stellen:

  "1.     Es sei der dritte Satz in Ziff. 1 des angefochtenen Beschlusses ('Im übrigen wird der Rekurs abgewiesen') insofern aufzuheben, als darin die Feststellung der Nichtigkeit abgelehnt wird und es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, den Lohn seit Ablauf der Kündigungsfrist am 31. Mai 2020 nachzuzahlen, zuzüglich 5 % Zins seit Fälligkeit des Lohnes für den Monat Dezember 2020, und es sei die Weiteranstellung des Beschwerdeführers anzuerkennen;

 II.     Eventualiter sei die Sache zur weiteren Sachverhaltsabklärung und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen;

 III.   Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin."

Der Bezirksrat D verzichtete am 18. März 2021 auf eine Vernehmlassung. Mit Beschwerdeantwort vom 22. April 2021 beantragte die Primarschulgemeinde C die "Einstellung des Verfahrens"; ausserdem seien "[a]ufgelaufene Kosten zu Lasten des Beschwerdeführers zu legen". A hielt mit Replik vom 7. Mai 2021 an seinen Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.  

Gegen Rekursentscheide eines Bezirksrats in personalrechtlichen Angelegenheiten steht die Beschwerde an das Verwaltungsgericht offen (§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]; vgl. § 53 Abs. 1 des Gemeindegesetzes vom 20. April 2015 [GG, LS 131.1]). Da auch die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

Vor Verwaltungsgericht liegt nur noch die Nichtigkeit der Kündigung im Streit. In einem solchen Fall gelten als Streitwert praxisgemäss die Bruttobesoldungsansprüche bis zum Zeitpunkt der Hängigkeit beim Verwaltungsgericht zuzüglich der Ansprüche bis zur nächstmöglichen Auflösung des Dienstverhältnisses (VGr, 14. November 2019, VB.2019.00174, E. 2 – 17. Juli 2019, VB.2018.00589, E. 1.2 – 24. Oktober 2018, VB.2018.00333, E. 1.2). Das Anstellungsverhältnis des Beschwerdeführers hätte bei Eingang der Beschwerde frühestens per Ende Mai 2021 gekündigt werden können (§ 17 Abs. 1 lit. b des [kantonalen] Personalgesetzes vom 27. September 1998 [PG, LS 177.10]; vgl. dazu auch sogleich, E. 3.1). Wegen krankheits- bzw. unfallbedingter Arbeitsunfähigkeit richtete die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer noch bis Ende November 2020 Lohn aus. Damit liegen die Brottobesoldungsansprüche von Anfang Dezember 2020 bis Ende Mai 2021 im Streit. Bei einem Bruttomonatslohn von rund Fr. 6'600.- (inklusive Anteil 13. Monatslohn) beläuft sich der Streitwert somit auf rund Fr. 40'000.-, weshalb die Angelegenheit nach § 38 Abs. 1 in Verbindung mit § 38b Abs. 1 lit. c e contrario VRG in die Zuständigkeit der Kammer fällt.

3.  

3.1 Die Beschwerdegegnerin hat kein eigenes Personalrecht erlassen. Gemäss § 53 Abs. 2 GG sind daher vorliegend die Bestimmungen des Personalgesetzes und seiner Ausführungserlasse sinngemäss anwendbar.

3.2 Nach § 20 Abs. 1 PG darf die Kündigung nicht zur Unzeit im Sinn von Art. 336c des Obligationenrechts (OR, SR 220) erfolgen (vgl. VGr, 18. März 2021, VB.2020.00562, E. 2.2 – 28. Mai 2020, VB.2019.00673, E. 2.2). Gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. b OR darf der Arbeitgeber nach Ablauf der Probezeit das Arbeitsverhältnis nicht kündigen, während der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist, und zwar ab dem zweiten bis und mit dem fünften Dienstjahr während 90 Tagen. Die Kündigung, die während dieser Sperrfrist ausgesprochen wird, ist nichtig (Art. 336 Abs. 2 Satz 1 OR); das heisst, sie entfaltet auch nach Ablauf der Sperrfrist keinerlei Wirkungen und muss wiederholt werden (BGr, 5. März 2009, 1C_296/2008 E. 2.1; Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/Roger Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. A., Zürich etc. 2012, Art. 336c N. 10). Dabei ist zu berücksichtigen, dass bei einer arbeitnehmenden Person, die wegen untereinander in keinem Zusammenhang stehender Krankheiten oder Unfälle die Arbeit aussetzen muss, jede neue Krankheit oder jeder neue Unfall eine neue gesetzliche Schutzfrist auslöst, während welcher der Arbeitgeber oder die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis nicht gültig kündigen kann (BGE 120 II 124 E. 3). Ein Rückfall oder eine klare Folgeerscheinung lösen dagegen keine neue Sperrfrist aus (BGr, 21. September 2016, 8C_826/2015, E. 3.3.1 mit Hinweis; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Art. 336c N. 4).

Wer krankgeschrieben ist und dennoch arbeiten geht, ist durch die Sperrfrist ebenfalls geschützt, denn der gesetzliche Schutz setzt nicht voraus, dass der Arbeitnehmer um seine Krankheit weiss. Ebenso verhält es sich, wenn der Arbeitnehmer den Arbeitgeber – in Verletzung der Treuepflicht (vgl. § 49 PG) – nicht darüber informiert (BGr, 5. März 2009, 1C_296/2008 E. 2.1; BGE 128 III 212 [= Pra. 91/2002 Nr. 153] E. 2c; Wolfgang Portmann/Roger Rudolph, Basler Kommentar, 7. A., Basel 2020, Art. 336c OR N. 6; vgl. BGr, 15. Februar 2005, 4C.346/2004, E. 5 [Verletzung der Treuepflicht allein hat noch nicht zur Folge, dass die Berufung auf den zeitlichen Kündigungsschutz rechtsmissbräuchlich wäre]). Nicht anwendbar ist Art. 336c OR im Fall einer Krankheit, wenn sich die gesundheitliche Beeinträchtigung als so unbedeutend erweist, dass sie die Annahme einer neuen Anstellung in keiner Weise zu hindern vermag (BGr, 28. Juli 2009, 4A_227/2009, E. 3.2; Portmann/Rudolph, Art. 336c OR N. 6). Ob die Kündigung innerhalb der Sperrfrist erfolgte, bestimmt sich nach ihrem Zugang (BGE 113 II 259 E. 2).

4.  

Der streitgegenständlichen Kündigung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

4.1 Am 14. Februar 2020 wurde der Beschwerdeführer im Spital E wegen Lungenproblemen ambulant behandelt; bis am 17. Februar 2020 war er in der Folge zu 100 % arbeitsunfähig. Am 18. und 19. Februar 2020 arbeitete der Beschwerdeführer und bezog gemäss Arbeitsjournal anschliessend bis am 26. Februar 2020 Ferien. Am 24. Februar 2020 bescheinigte Dr. med. F, der Hausarzt des Beschwerdeführers, diesem eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % vom 20. bis am 26. Februar 2020. Am 27. und 28. Februar 2020 war der Beschwerdeführer gemäss Arbeitsjournal erneut arbeitstätig, wurde jedoch noch am 28. Februar 2020 bis am 2. März 2020 aufgrund einer Pneumonie rechts in den Spitälern G hospitalisiert. Der behandelnde Arzt attestierte dem Beschwerdeführer vom 28. Februar bis am 8. März 2020 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit. Gemäss Zeugnis vom 5. März 2020, ausgestellt von Dr. F, war der Beschwerdeführer ausserdem vom 9. bis am 11. März 2020 vollständig arbeitsunfähig. Zwischen dem 17. und dem 19. März 2020 war der Beschwerdeführer erneut in den Spitälern G hospitalisiert. Aus dem dazu erstellten Kurzaustrittsbericht geht hervor, dass beim Beschwerdeführer zwei unterschiedliche Krankheiten diagnostiziert worden waren.

4.2 Am Montag, 23. März 2020, teilte der Beschwerdeführer dem "H-Team" in einer WhatsApp-Nachricht mit, dass er "von I" orientiert worden sei, dass er "bis zum 29. März frei habe und die schulleitung bis dorthin die koordination des hausdienstes übernimmt". Aus den Vorbringen der Parteien ergibt sich, dass der Beschwerdeführer zuvor angewiesen worden war, aufgrund der Covid-19-Pandemie zu Hause zu bleiben und Ferien zu beziehen. In einem Zeugnis von Dr. F vom gleichen Tag wird dem Beschwerdeführer eine vollständige krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit vom 20. Februar bis am 29. März 2020 bescheinigt. Am Mittwoch, dem 25. März 2020, wandte sich der Beschwerdeführer erneut über WhatsApp an seine Arbeitskolleginnen und -kollegen und gab Folgendes an: "Ab montag bin ich wieder in der schule und übernehme wieder die arbeitseinsätze. Gebt mir doch bitte an, was für arbeiten ausstehend sind, bzw. wo es klemmt. Vergesst nicht die arbeitspläne ab zu geben".

4.3 Am 28. März 2020 vereinbarte der Beschwerdeführer mit J ein Gespräch für Montag, den 30. März 2020. Anlässlich desselben wurde dem Beschwerdeführer von J und I die Auflösung des Anstellungsverhältnisses per 31. Mai 2020 eröffnet und er gleichzeitig per sofort freigestellt; der Beschwerdeführer bestätigte den Erhalt der Kündigung mit seiner Unterschrift. Am 1. April 2020 bescheinigte Dr. F dem Beschwerdeführer rückwirkend ab dem 20. Februar und bis zum 9. April 2020 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit.

5.  

5.1 Der Beschwerdeführer bringt unter Hinweis auf das Arztzeugnis vom 1. April 2020 vor, dass er am 30. März 2020 krankheitsbedingt zu 100 % arbeitsunfähig gewesen und die Kündigung damit nichtig sei.

Grundsätzlich liegt die Beweislast für das Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit bei der arbeitnehmenden Person. Die direkte Beweisführung über den Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit ist ausgeschlossen. Das Arztzeugnis stellt kein absolutes Beweismittel dar, sondern lediglich eine Parteibehauptung. Obwohl der Beweis der Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit in der Regel durch ärztliches Zeugnis erbracht wird, bewirkt der Anscheinsbeweis keine Beweislastumkehr. Es bleibt somit eine Frage der Beweiswürdigung, ob ein Gericht auf ein ärztliches Zeugnis abstellt (BGr, 13. April 2015, 8C_619/2014, E. 3.2.1 mit zahlreichen Hinweisen; vgl. auch BGr, 27. Juli 2010, 4A_289/2010, E. 3.2). Nicht beweisbildend sind in der Regel Arztzeugnisse, die sich allein auf die Patientenschilderungen abstützen und ohne eigene objektive Feststellungen des Arztes bzw. der Ärztin oder erst Monate später ausgestellt werden (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Art. 324a/b N. 12; zum Ganzen VGr, 17. Juli 2019, VB.2018.00589, E. 3.4.1 – 30. September 2015, VB.2014.00739, E. 5.2 Abs. 2; vgl. VGr, 29. April 2021, VB.2020.00882, E. 5.4.2 Abs. 1). Wenn ein Arbeitnehmer bzw. eine Arbeitnehmerin am Kündigungstag ohne Krankheitszeichen bis zur Kündigung arbeitet, erst danach einen Arzt bzw. eine Ärztin aufsucht und bezüglich dieses Tags für arbeitsunfähig erklärt wird, kann er bzw. sie sich in der Regel nicht auf den zeitlichen Kündigungsschutz von Art. 336c OR berufen (vgl. BGr, 27. April 2011, 4A_89/2011, E. 3).

5.2 Mit Blick auf das vorliegend relevante Arztzeugnis, welches den Zeitraum vom 20. Februar bis am 9. April 2020 beschlägt, fällt zunächst auf, dass dieses am Mittwoch, 1. April 2020, und mithin erst zwei Tage nach der Kündigung ausgestellt wurde. Bereits dieser Umstand erweckt Zweifel, ob vorbehaltlos auf dieses Arztzeugnis abgestellt werden kann. Erhärtet werden diese Zweifel dadurch, dass Dr. F bereits in der Vergangenheit Zeugnisse offenbar ereignisbezogen ausgestellt hat (vgl. dazu auch VGr, 17. Juli 2019, VB.2018.00589, E. 3.4.2 Abs. 2). So hatte er am 23. März 2020 bescheinigt, dass der Beschwerdeführer vom 23. bis am 29. März 2020 krankheitshalber arbeitsunfähig gewesen sei; dies wirkt deshalb ungewöhnlich, weil gegenüber dem Beschwerdeführer am 23. März 2020 der Bezug von Ferien für diese Tage angeordnet worden war. In diesem Zusammenhang ist – entgegen dem Beschwerdeführer – nicht von Relevanz, ob die Beschwerdegegnerin überhaupt Ferien hätte anordnen dürfen. Auch davor hatte Dr. F den Beschwerdeführer bereits rückwirkend für die Dauer von dessen (geplanten) Ferien krankgeschrieben: Gemäss Zeugnis vom 24. Februar 2020 soll der Beschwerdeführer vom 20. bis am 26. Februar 2020 krankheitshalber vollständig arbeitsunfähig gewesen sein. Aus dem in den Akten liegenden Arbeitsrapport geht hervor, dass der Beschwerdeführer genau an diesen Tagen Ferien hätte beziehen sollen und vorher sowie nachher arbeitete.

Sodann ist zwar unbestritten, dass der Beschwerdeführer aufgrund verschiedener gesundheitlicher Beschwerden im Februar und März 2020 insgesamt dreimal hospitalisiert werden musste. Vorliegend besteht kein Grund, an der Korrektheit der in diesem Zusammenhang vom Spital E bzw. der Spitäler G ausgestellten Arbeitsunfähigkeitszeugnisse zu zweifeln. Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass der Beschwerdeführer auch am 30. März 2020 krankheitsbedingt arbeitsunfähig war. Denn zum einen hat der Beschwerdeführer zwischen seinen krankheitsbedingten Abwesenheiten gearbeitet und waren seine Abwesenheiten Folge verschiedener Krankheiten. Zum anderen gab er gegenüber seinen Arbeitskolleginnen und -kollegen am 25. März 2020 an, dass er ab dem 30. März 2020 wieder arbeiten werde; ebenso machte er gegenüber seinem Vorgesetzten weder am 28. noch am 30. März 2020 geltend, er sei noch immer arbeitsunfähig.

5.3 Zusammenfassend taugt das Arztzeugnis von Dr. F vom 1. April 2020 nicht als Beweis für die behauptete krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers im Zeitpunkt der Kündigung. Diese könnte nach dem Gesagten auch durch eine Befragung der Zeugin K nicht belegt werden; auf deren Befragung kann deshalb verzichtet werden. Des Weiteren kann eine Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers im Kündigungszeitpunkt auch unter Berücksichtigung der weiteren Akten nicht als belegt erachtet werden. Der Sachverhalt ist demnach hinreichend erstellt; eine Rückweisung der Sache zur weiteren Sachverhaltsabklärung ist nicht notwendig.

Somit ist die am 30. März 2020 von der Beschwerdegegnerin ausgesprochene Kündigung nicht nichtig.

6.  

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

7.  

Weil der Streitwert mehr als Fr. 30'000.- beträgt, sind Kosten aufzuerlegen (§ 65a Abs. 3 Satz 1 VRG). Ausgangsgemäss sind diese dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Ebenso steht ihm keine Parteienschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

8.  

Weil der Streitwert Fr. 15'000.- übersteigt, ist als Rechtsmittel auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu verweisen (Art. 85 Abs. 1 lit. b BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    120.--     Zustellkosten,
Fr. 3'120.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern.

6.    Mitteilung an …