Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

VB.2021.00209

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 17. August 2021

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiber José Krause.  

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A,

2.    B AG,

 

beide vertreten durch RA C,

Beschwerdeführerinnen,

 

gegen

 

1.1  D,

1.2  E,

 

beide vertreten durch RA F,

 

2.    Baukommission Kilchberg,

vertreten durch RA G,

Beschwerdegegnerschaft,

 

 

betreffend Verweigerung Hammerschlagsrecht,

hat sich ergeben:

I.  

Mit Beschluss vom 6. Juli 2020 wies die Baukommission Kilchberg das Gesuch von A sowie der B AG um Inanspruchnahme (sogenanntes Hammerschlagsrecht) des Grundstücks Kat.-Nr. 01 von D und E an der H-Strasse 02 in Kilchberg zugunsten ihres Bauvorhabens auf der Parzelle Kat.-Nr. 03 an der I-Strasse 04 in Kilchberg ab.

II.  

Dagegen erhoben A sowie die B AG mit Eingabe vom 19. August 2020 Rekurs beim Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragten die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses sowie die Zulässigkeitserklärung des Begehrens. Das Baurekursgericht wies den Rekurs mit Entscheid vom 16. Februar 2021 ab.

III.  

Hiergegen erhoben A sowie die B AG mit Eingabe vom 18. März 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragten unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses sowie die Zulässigkeitserklärung der Befahrung des Grundstücks Kat.-Nr. 01 während den Bauarbeiten; eventualiter sei während den Bauarbeiten die Zulässigkeit der Befahrung des Grundstücks Kat.-Nr. 01 für Lasten, welche nicht zu Fuss über eine Zugangstreppe zum Baugrundstück transportiert werden können, zu erklären; subeventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Mit Eingabe vom 25. März 2021 brachten A sowie die B AG an der Beschwerdeschrift eine Korrektur vor. Das Baurekursgericht beantragte am 29. April 2021 ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Die Baukommission Kilchberg ersuchte am 10. Mai 2021 unter Kosten- und Entschädigungsfolgen um Beschwerdeabweisung. D und E beantragten am 10. Mai 2021 unter Kosten- und Entschädigungsfolgen die Abweisung der Beschwerde; eventualiter, für den Gutheissungsfall, sei die Entschädigung anzupassen und eine Auflage betreffend Sicherheitsgewährleistung sowie betreffend Notwendigkeit und Bekanntgabe der Transporte anzubringen. Am 7. Juni 2021 hielten A sowie die B AG an ihren Anträgen fest. Die Baukommission Kilchberg bzw. D und E duplizierten am 29. Juni 2021 respektive am 1. Juli 2021. In der Folge verzichteten A sowie die B AG am 9. Juli 2021 auf die Einreichung einer Triplik.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

2.1 Mit Beschluss vom 17. Juni 2019 bewilligte die Baukommission den Beschwerdeführerinnen die Erstellung eines neuen Aussenpools sowie die Anpassung der Umgebungsgestaltung auf dem Grundstück Kat.-Nr. 03. Anfangs März 2020 begann die Realisierung des Projekts. Die Zufahrt zum Baugrundstück erfolgte dabei ab der nördlich gelegenen H-Strasse über das Grundstück Kat.-Nr. 01 der Beschwerdegegnerschaft 1 sowie über die Grundstücke Kat.-Nrn. 05 und 06, welche im Eigentum der Beschwerdeführerin 1 stehen. Gegen die nach ihrem Dafürhalten rechtswidrige Beanspruchung ihrer Parzelle durch Bauverkehr wehrte sich die Beschwerdegegnerschaft 1 am 5. März 2020, da zwar das Grundstück Kat.-Nr. 06, welches als Bauplatz figuriert, und das Grundstück Kat.-Nr. 05 über ein Fuss- und Fahrwegrecht über ihr Grundstück Kat.-Nr. 01 verfügen würden, nicht aber das Baugrundstück Kat.-Nr. 03. Nachdem zwischen den Parteien keine Einigung zu erzielen war, ersuchten die Beschwerdeführerinnen am 28. April 2020 die Baubewilligungsbehörde um Erlaubnis der Inanspruchnahme der Zufahrt über das Grundstück der Beschwerdegegnerschaft 1 für die Bauarbeiten.

2.2 Die Baubehörde verneinte mit Entscheid vom 6. Juli 2020 die Zulässigkeit des Begehrens der Beschwerdeführerinnen auf Inanspruchnahme eines Drittgrundstücks mit der Begründung, dass das Hammerschlagsrecht auf unmittelbar angrenzende Nachbargrundstücke beschränkt sei. Hinzu komme, dass die vorgesehene Beanspruchung nicht zwingend notwendig erscheine. Die Vorinstanz schützte diesen Entscheid. Mit dem Hammerschlagsrecht seien nur unmittelbar aneinanderstossende Grundstücke belastet, womit es sich von Weg- und Durchleitungsrechten unterscheide. Ebenso erachtete die Vorinstanz die Benutzung des beschwerdegegnerischen Grundstücks nicht als zwingend notwendig. Die Bauparzelle sei über einen mit einer Dienstbarkeit gesicherten Fussweg (Treppe) von Westen von der J-Strasse aus über das Nachbargrundstück Kat.-Nr. 07 erschlossen, wogegen die nördliche Zufahrt mit Fahrzeugen faktisch vorhanden, rechtlich aber nicht gesichert sei. Unter Einsatz eines Pneukrans, welcher auf der weniger als 30 m entfernten westlich verlaufenden I-Strasse zu positionieren wäre, könne die Baustelle ohne Weiteres bedient werden, womit das Grundstück der Beschwerdegegnerschaft 1 unberührt bliebe.

3.  

3.1 Nach § 229 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) ist jeder Grundeigentümer berechtigt, Nachbargrundstücke zu betreten und vorübergehend zu benutzen, soweit es, Vorbereitungshandlungen eingeschlossen, für die Erstellung, die Veränderung oder den Unterhalt von Bauten, Anlagen, Ausstattungen und Ausrüstungen nötig ist und soweit dadurch das Eigentum des Betroffenen nicht unzumutbar gefährdet oder beeinträchtigt wird (Abs. 1). Dieses Recht ist möglichst schonend und gegen volle Entschädigung auszuüben (Abs. 2). Gemäss § 230 PBG ist die Inanspruchnahme dem Betroffenen vom Ansprecher genau und rechtzeitig schriftlich mitzuteilen (Abs. 1). Stimmt der Betroffene innert 30 Tagen seit der Mitteilung nicht zu oder einigen sich die Beteiligten über die Entschädigung nicht, entscheidet auf Begehren des Ansprechers die örtliche Baubehörde in raschem Verfahren über die Zulässigkeit des Begehrens und über die Entschädigung (Abs. 2).

Mit ihrem Entscheid gemäss § 230 Abs. 2 PBG greift die Behörde unmittelbar in private Eigentumsrechte von am Bauvorhaben nicht beteiligten Drittpersonen ein. Dieser Eingriff dient vor allem dem privaten Interesse des Bauherrn an der Realisierung seines Bauvorhabens. Daher hat sich die Inanspruchnahme stets auf das in räumlicher und zeitlicher Hinsicht Notwendige zu beschränken, und die Interessen der Beteiligten sind gegeneinander abzuwägen. Bei der Beantwortung der Frage, ob und in welchem Umfang die Beanspruchung eines Drittgrundstücks notwendig ist, kommt der Baubehörde ein Ermessenspielraum zu. Mit der Regelung von §§ 229 f. PBG wird den Verwaltungsbehörden eine Richterrolle in einem nachbarrechtlichen Streit zugewiesen. Die Baubehörde hat nicht etwa eine Bewilligung zur Inanspruchnahme des Nachbargrundstücks zu erteilen oder zu verweigern, sondern einen Entscheid über die Zulässigkeit des Begehrens und über eine allfällige Entschädigung zu fällen. Dies zeigt sich auch daran, dass es im Fall einer Einigung zwischen den Beteiligten keines Entscheids der Verwaltungsbehörde bedarf. Somit muss die Verwaltungsbehörde – anders als im Baubewilligungsverfahren – vor ihrem Entscheid den Eigentümer des Drittgrundstücks anhören (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV]). Ferner sind allfällige privatrechtliche Vereinbarungen zwischen den Beteiligten zu berücksichtigen (BEZ 2016 Nr. 40; vgl. BEZ 2004 Nr. 18).

3.2 Grundlage für §§ 229 f. PBG bildet Art. 695 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB). Danach bleibt es den Kantonen vorbehalten, über die Befugnis des Grundeigentümers, zum Zweck der Bewirtschaftung oder Vornahme von Ausbesserungen und Bauten das nachbarliche Grundstück zu betreten, sowie über das Streck- oder Tretrecht, den Tränkweg, Winterweg, Brachweg, Holzlass, Reistweg und dergleichen nähere Vorschriften aufzustellen. Dabei sind sie nicht berechtigt, aufgrund dieses Vorbehalts Bauvorschriften privatrechtlicher Natur aufzustellen, die über diese gesetzliche Ermächtigung hinausgehen (BGE 104 II 166 E. 3c).

4.  

4.1 Nach dem Dafürhalten der Beschwerdeführerinnen beschränkt sich das Hammerschlagsrecht nicht nur auf unmittelbar angrenzende Grundstücke. Sie stützen sich dazu auf eine von ihnen zitierte Literaturstelle: Nach Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz müsse sich das Hammerschlagsrecht nicht auf direkt angrenzende Grundstücke beschränken (Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. A., Wädenswil 2019, S. 697). Die Konsultation weiterer Quellen, welche sich zur Frage der Ausdehnung des Hammerschlagsrechts äussern, sprechen indessen deutlich für den gegenteiligen Standpunkt: Der den Rahmen für das kantonalrechtliche Hammerschlagsrecht bildende Art. 695 ZGB (oben E. 3.2) spricht vom Betreten des nachbarlichen Grundstücks. Als nachbarliches Grundstück ist im Sinn von Art. 695 ZGB mit Blick auf das (gesamte) Nachbarrecht zwar nicht zwangsläufig nur das angrenzende Grundstück aufzufassen, sondern alle sich in einem bestimmten Umkreis befindlichen (Heinz Rey/Lorenz Strebel, BSK-ZGB II, 6. A., Basel 2019, Art. 695 N. 1 mit Verweisen). Zur Bestimmung der hammerschlagsrechtbelasteten Parzellen gilt es indessen zwischen den nachbarlichen Wegrechten und den nachbarlichen Zutrittsrechten zu differenzieren. Bei den Wegrechten ist nämlich der Begriff des Nachbarn in dem üblichen weiteren Sinn zu verstehen; das Zutrittsrecht dagegen steht nur dem Anstösser zu (Robert Haab, Zürcher Kommentar, 1977, Art. 694, 695, 696 ZGB N. 27). Entsprechend ist der Eigentümer im Rahmen des Hammerschlagsrecht (lediglich) berechtigt, zum Zwecke der Errichtung, Unterhaltung und Ausbesserung von an oder auf der Grenze stehenden Mauern das anstossende Grundstück vorübergehend in Anspruch zu nehmen (Haab, Art. 694, 695, 696 ZGB N. 35). Mit Blick auf den Sinn des Hammerschlagsrechts, welcher in der Erlaubnis zum Ausführen von Arbeiten an einer Grenzbaute oder -vorrichtung auf der anstossenden Parzellenseite zu erblicken ist, sind nur unmittelbar anstossende Grundstücke damit belastet (Dominik Bachmann, Das Hammerschlagsrecht, PBG aktuell 4/2014, S. 5 ff., S. 9). Das Bundesgericht spricht in diesem Zusammenhang von einem verhältnismässig schmalen Streifen, dessen Inanspruchnahme dem Nachbarn des baulustigen Grundeigentümers zugemutet werden dürfe (BGE 104 II 166 E. 3c).

4.2 Die Vorinstanz liess sich in überzeugender Weise von diesen Überlegungen leiten. Die Einwendung der Beschwerdeführerinnen, dass die im Rahmen des Hammerschlagsrechts für zulässig erklärten Kraneinsätze oft über nicht direkt angrenzende Grundstücke reichen würden, vermag daran nichts zu ändern. Das Überragen eines Drittgrundstücks durch einen Kranausleger oder ein Gegengewicht ist mangels Erheblichkeit der Beeinträchtigung in der Regel im Rahmen von § 229 PBG nicht zu entschädigen (BEZ 2009 Nr. 61), was für die strittige – ungleich nutzungsintensivere – Befahrung des beschwerdegegnerischen Grundstückstücks mit Baufahrzeugen kaum gelten würde (was nur schon die beschwerdeführerischen Anträge, welche die Ausrichtung einer Entschädigung vorsehen, zeigen). Es fehlt damit an einer vergleichbaren Einwirkung auf das belastete Grundstück.

Weiter sind nach dem beschwerdeführerischen Dafürhalten die allesamt im Eigentum der Beschwerdeführerin 1 befindlichen Grundstücke Kat.-Nrn. 03, 06 und 05 als Flurgrundstückseinheit aufzufassen, womit das Hammerschlagsrecht für unmittelbar aneinanderstossende Parzellen verlangt würde. Mangels Vorliegens eines land- oder forstwirtschaftlichen Nutzens (vgl. zu den Flurwegen VGr, 17. Dezember 2009, VB.2009.00350, E. 2.3) vermag diese Argumentation nicht zu überzeugen. Sodann weisen das Baugrundstück und die streitbetroffene Parzelle der Beschwerdegegnerschaft 1 angesichts der dazwischen gelegenen Parzellen Kat.-Nrn. 06 und 05 eine Distanz von rund 40 Metern zueinander auf. Aufgrund dieser erheblichen Entfernung ist die Zugrundelegung der Auffassung, dass das Hammerschlagsrecht nicht auf anstössige Grundstücke beschränkt sei, für dessen Ausübung der Abstand zwischen den Parzellen aber klein bleiben müsse (Paul-Henri Steinauer, La mise à contribution du fonds voisin lors de travaux de construction, Baurecht/Droit de la Construction 1990, S. 31 ff., S. 32 f.), für die Beschwerdeführerinnen ebenso unbehelflich. Schliesslich vermag der blosse Hinweis auf eine ausserkantonale Gerichtsentscheidung (mit offenbarem Ausgang im Sinn der Beschwerdeführerinnen) allein nichts zu Gunsten der Beschwerdeführerinnen zu bewirken.

4.3 Da somit nach dem Dargelegten das Hammerschlagsrecht im Sinn von §§ 229 f. PBG allein Parzellen erfasst (bzw. belastet), welche an das Baugrundstück anstossen, ist eine darauf gestützte Inanspruchnahme des beschwerdegegnerischen Grundstücks für das Bauvorhaben der Beschwerdeführerinnen ausgeschlossen. Da die Beschwerdeführerinnen im Rahmen des Hammerschlagsrechts insofern von vornherein nicht berechtigt sind zur Inanspruchnahme der Parzelle der Beschwerdegegnerschaft 1, ist die Frage der Begrenzung der Inanspruchnahme des Drittgrundstücks auf das in räumlicher und zeitlicher Hinsicht Notwendige (oben E. 3.1) nicht (mehr) zu prüfen. Mithin fusst die Argumentation der Beschwerdeführerinnen, wonach aufgrund des Fehlens eines näheren belastbaren Grundstücks die Benützung der weiter entfernten (unanstössigen) Parzelle der Beschwerdegegnerschaft 1 notwendig und daher zulässig sei, auf einer unzutreffenden Grundannahme. Damit stossen gleichermassen die weiteren Ausführungen der Beschwerdeführerinnen zur Notwendigkeit der Zufahrt über das beschwerdegegnerische Grundstück, welche im Wesentlichen auf dem vermeintlichen finanziellen und zeitlichen Mehraufwand des Kraneinsatzes beruhen, ins Leere.

4.4 Angesichts der fehlenden Berechtigung zur Inanspruchnahme der Parzelle der Beschwerdegegnerschaft 1 ist der Eventualstandpunkt der Beschwerdeführerinnen, welcher gegenüber dem Hauptstandpunkt eine eingeschränkte Benutzung des Drittgrundstücks vorsieht, ebenso abzulehnen. Schliesslich besteht keine Veranlassung für die subeventualiter geforderte Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.

5.  

5.1 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

5.2 Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführerinnen unter solidarischer Haftung aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Für eine andere Kostenverteilung besteht entgegen der Beschwerde kein Anlass: Das Argument, dass die Beschwerdegegnerschaft 1 das Verfahren (mit-)verursacht habe, womit sie offenbar nach dem prozesskostenrechtlichen Verursacherprinzip (dazu Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich 2014 [Kommentar VRG], § 13 N. 55 ff.) kostenpflichtig werden sollen, geht angesichts des von den Beschwerdeführerinnen in Gang gesetzten Verfahrens nach §§ 229 f. PBG fehl. Weiter ist der Gemeinde hinsichtlich der am 10. Oktober 2019 erteilten Baufreigabe kein (kostenrelevanter) Vorwurf zu machen, da im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens prinzipiell nur geprüft wird, ob ein Bauvorhaben nach den öffentlich-rechtlichen Bauvorschriften zulässig ist (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 1 N. 39).

5.3 Eine Parteientschädigung steht den Beschwerdeführerinnen bei diesem Ergebnis nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Sie sind vielmehr zu verpflichten, der privaten Beschwerdegegnerschaft 1 eine Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG). Als angemessen erscheint eine solche von Fr. 2'000.-.

Die mögliche Entschädigungsberechtigung von Gemeinwesen stellt einen Ausnahmefall dar (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 17 N. 50 ff.). Da dem öffentlichen Beschwerdegegner 2 vorliegend kein übermässiger Aufwand entstanden ist, ist ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    280--;     Zustellkosten,
Fr. 3'280.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden den Beschwerdeführerinnen solidarisch auferlegt.

4.    Die Beschwerdeführerinnen werden solidarisch verpflichtet, der privaten Beschwerdegegnerschaft 1 eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils.

5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an ...