Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

VB.2021.00229

 

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 25. November 2021

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin Nicole Rubin.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Elektrizitätswerk der Stadt Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

und

 

 

B AG,

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

I.  

Das Elektrizitätswerk der Stadt Zürich (ewz) eröffnete am 29. Oktober 2020 ein Einladungsverfahren betreffend Collections Management. Gemäss Offertöffnungsprotokoll gingen drei Angebote ein, darunter dasjenige der A AG zu einem Preis von Fr. 175'230.-. Am 16. März 2021 eröffnete das ewz den Zuschlag an die B AG zum Betrag von Fr. 226'592.-.

II.  

Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom 29. März 2021 an das Verwaltungsgericht und beantragte, die Zuschlagsverfügung aufzuheben und ihr den Zuschlag zu erteilen. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen sowie ihr eine Parteientschädigung von mindesten Fr. 2'200.- zuzusprechen.

Mit Präsidialverfügung vom 31. März 2021 ist dem ewz ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt worden. Das ewz beantragte mit Beschwerdeantwort vom 22. April 2021 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung sei abzuweisen und die superprovisorisch gewährte aufschiebende Wirkung aufzuheben; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. In ihrer Replik vom 27. Mai 2021 hielt die A AG an ihren Anträgen fest.

Mit Präsidialverfügung vom 2. Juni 2021 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt. Das ewz duplizierte am 14. Juni 2021. Mit Triplik vom 16. Juli 2021 beantragte die A AG, dass das ewz zu verpflichten sei, jene Tabelle zu edieren, von welcher es in ihrer E-Mail vom 11. Juni 2021 spreche und welche an C gerichtet gewesen sei. Das ewz verzichtete am 27. Juli 2021 auf eine weitere Stellungnahme.

Die Kammer erwägt:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.  

2.1 Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959, VRG). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2 Die zweitplatzierte Beschwerdeführerin hat im Vergabeverfahren das betragsmässig tiefste Angebot eingereicht. Sie rügt die Bereinigung der Angebotspreise sowie die Bewertung ihres Angebots im Zuschlagskriterium ''Qualität und Lösungskonzept'' als zu tief und macht geltend, mit einer korrekten Bewertung oder ohne Preisbereinigung würde sie insgesamt eine höhere Punktzahl als die Mitbeteiligte erzielen. Erweisen sich die Rügen als berechtigt, hätte ihr Angebot eine realistische Chance auf den Zuschlag. Folglich ist ihre Beschwerdelegitimation zu bejahen. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.

3.  

3.1 Die Beschwerdeführerin rügt, ihr Angebot hätte nicht mit dem internen Aufwand, welchen der Beschwerdegegner geltend macht, bereinigt werden dürfen. Sodann sei ein solcher auch höchstens im Umfang von zehn Tagen gegeben.

3.2 Damit Angebotspreise vergleichbar sind, hat die Vergabestelle erstens die zu erbringenden Leistungen qualitativ und quantitativ ausreichend zu definieren und zu beschreiben. Die Vergabestelle hat zweitens in den Ausschreibungsunterlagen verständliche Angaben zur Art des anzubietenden Preises zu machen und festzulegen, wie die einzelnen Leistungen anzubieten sind, damit die Angebote verglichen werden können. Ausgangspunkt dabei ist die spätere Vertragsgestaltung und das dabei vorgesehene Vergütungsmodell. Regelungen der Vergabestelle zur Preisgestaltung der Anbieter sind notwendig, damit die Angebote vergleichbar sind (Claudia Schneider Heusi, Die Bewertung des Preises in: Aktuelles Vergaberecht, Zürich/Basel/Genf 2018, S. 333 Rz. 20 f.). Die Berücksichtigung interner Mehrkosten, sogenannter Einführungskosten, aufseiten der Vergabestelle ist nicht per se ausgeschlossen, mit Blick auf das Gleichbehandlungsgebot aber auch nicht ganz unproblematisch. Dementsprechend wird auch vorausgesetzt, dass die Vergabestelle vorab in der Ausschreibung transparent aufzeigt, welche internen Kosten sie wie in die Bewertung einbeziehen wird (vgl. Schneider Heusi, Rz. 16; VGr, 14. Mai 2020, VB.2019.00562, E. 6.3.2).

3.3 Als Zuschlagskriterium nannte der Beschwerdegegner unter anderem "Wirtschaftlichkeit, Preis, Life-Cycle Cost" und gewichtete dieses mit 55 %. Für dieses Kriterium mussten im Angebot die Kosten für die einmaligen Anschaffungskosten sowie die Betriebskosten angegeben werden. Die Anschaffungskosten wurden sodann in die Positionen "10 Umsetzung der Lösung bei ewz inkl. Systemintegration und Anbindung der Schnittstellen", "20 Inbetriebnahme der Lösung und Datenmigration aus Alt-System", "30 Begleitung der Abnahme" sowie "40 Ausführung von Schulungen bei ewz" aufgeteilt. Es findet sich in den Ausschreibungsunterlagen kein Hinweis, dass weitere, insbesondere auch interne Mehrkosten des Beschwerdegegners bei der Preisbewertung berücksichtigt würden. Die Berücksichtigung interner Mehrkosten zusätzlich zu diesen abschliessend aufgezählten erwähnten Preispositionen ohne Hinweis in den Ausschreibungsunterlagen ist aber nachträglich nicht mehr zulässig. Der Beschwerdegegner hätte daher von den ursprünglich angebotenen Preisen bei deren Bewertung ausgehen müssen und hätte die Angebote nicht mit internem Mehraufwand bereinigen dürfen. Die Punktebewertung ist daher beim Kriterium "Wirtschaftlichkeit, Preis, Life-Cycle Cost" zu korrigieren. Die Beschwerdeführerin hat das günstigste Angebot eingereicht, weshalb sich ihre Note nicht verändert. Nach der Formel des Beschwerdegegners erhält ausgehend von den eingereichten Angebotspreisen die Mitbeteiligte nun nicht mehr die Note 4.61 sondern lediglich noch die Note 3.07. Damit erhält sie beim Preiskriterium noch 169 Punkte und gesamthaft noch 390.4 Punkte. Sie liegt damit nun hinter der Beschwerdeführerin, welche gesamthaft 469.7 Punkte hat. Demgemäss ist der Zuschlag aufzuheben und neu der Beschwerdeführerin zu erteilen. Es kann damit offenbleiben, ob die weiteren Rügen der Beschwerdeführerin ebenfalls begründet waren und auch auf die Editierung weiterer Unterlagen kann verzichtet werden. Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch nicht selber; die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden Anordnung an den Beschwerdegegner zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33).

4.  

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und es steht ihm keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Die nicht vertretene Beschwerdeführerin beantragt für das Beschwerdeverfahren die Zusprechung einer Parteientschädigung. Infrage kommt eine solche nach § 17 Abs. 2 lit. a VRG, falls der Beschwerdeführerin die rechtsgenügende Darstellung komplizierter Sachverhalte oder schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand verursachte. Es muss ein objektiv notwendiger, nicht bloss geringfügiger Aufwand vorliegen. Ein solcher wird von der Rechtsprechung etwa bejaht, wenn der erforderliche Aufwand das in einem solchen Verfahren übliche Ausmass übersteigt, wenn wegen der Komplexität des Streitfalls aufwendige Darlegungen notwendig sind, wenn ein erheblicher Zeitaufwand notwendig war, der auf Kosten der Berufs- bzw. Erwerbstätigkeit der in eigener Sache prozessierenden Person ging, oder wenn der Beizug einer externen Vertretung gerechtfertigt gewesen wäre (statt vieler VGr, 1. September 2020, VB.2020.00384, E. 4.2; Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 17 N. 49). Mindestens letztere Voraussetzung ist vorliegend erfüllt. Der Beschwerdegegner ist daher zu verpflichten, der Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren eine Entschädigung für ihre Umtriebe zu bezahlen. Dabei ist zu beachten, dass die Beschwerdeführerin bloss Anspruch auf eine angemessene Entschädigung hat und nicht der volle Aufwand entschädigt wird. Als angemessen gilt eine Entschädigung von Fr. 1'000.-.

5.  

Der Auftragswert (Angebot der Beschwerdeführerin) übersteigt den massgeblichen Schwellenwert gemäss Art. 52 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) vom 21. Juni 2019. Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung des Beschwerdegegners vom 16. März 2021 aufgehoben. Die Sache wird an den Beschwerdegegner zurückgewiesen, um den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    255.--     Zustellkosten,
Fr. 2'755.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Umtriebsentschädigung von Fr. 1'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils. 

5.    Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …