Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

VB.2021.00269

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 16. September 2021

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin Eva Heierle.  

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A,

 

2.    B,

 

beide vertreten durch RA C,

 

Beschwerdeführerinnen,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

 

hat sich ergeben:

I.  

A. A, eine 1976 geborene Staatsangehörige Brasiliens, verweilte ab 2001 wiederholt im Rahmen von Kurzaufenthalten in der Schweiz. Nach Heirat eines 1963 geborenen Schweizers im Juni 2004 erteilte ihr das Migrationsamt des Kantons Zürich eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 3. Juli 2007 wurde die Ehe geschieden.

Am 4. Juli 2008 ging A eine zweite Ehe mit einem 1973 geborenen Schweizer ein. Aus der Beziehung gingen die Kinder D (geboren 2006) und B (geboren 2012) hervor. Die Ehegatten lebten wiederholt getrennt. Das Migrationsamt bewilligte den weiteren Aufenthalt von A im Kanton Zürich gestützt auf die Bestimmungen zum Ehegattennachzug bzw. nachehelichen Aufenthalt zuletzt bis 4. Juli 2016. Wegen Sozialhilfebezugs ermahnte es sie mit Schreiben vom 19. Dezember 2013 und 27. Januar 2015. Ende August 2016 zog A mit ihren Kindern in den Kanton Aargau zum bereits dort ansässigen Ehemann; die zuständigen Behörden bewilligten ihren dortigen Aufenthalt bis 31. Juli 2017.

Nach definitiver Aufgabe der ehelichen Gemeinschaft zog A Mitte September 2018 mit ihrer Tochter zurück in den Kanton Zürich, während ihr Sohn und ihr Ehegatte im Kanton Aargau verblieben. Am 21. Dezember 2018 ersuchte sie das Migrationsamt des Kantons Zürich um (Wieder-)Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich. Mit Verfügung vom 31. März 2020 verweigerte das Migrationsamt die (Wieder-)Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung und setzte A eine Frist zum Verlassen der Schweiz bis am 30. Juni 2020. Die Verfügung wurde nach Ablauf der Abholfrist mit dem Vermerk "nicht abgeholt" an das Migrationsamt retourniert. Am 23. Juni 2020 teilte A dem Migrationsamt mit, sie habe weder die Verfügung vom 31. März 2020 noch eine Abholungseinladung erhalten; gleichentags wurde ihr unter anderem eine Kopie der Verfügung sowie des retournierten Couverts ausgehändigt.

B. Rechtsanwalt C zeigte dem Migrationsamt am 30. Juni 2020 das Vertretungsverhältnis an und gab bekannt, er werde nach Einsicht in die Akten ein Wiedererwägungsgesuch stellen; am 31. August 2020 ersuchte er um wiedererwägungsweise Aufhebung der Verfügung vom 31. März 2020 und Wiedererteilung einer Aufenthaltsbewilligung an A. Mit Verfügung vom 3. September 2020 trat das Migrationsamt auf das Wiedererwägungsgesuch nicht ein.

II.  

Am 11. September 2020 rekurrierten A und B an die Sicherheitsdirektion und beantragten im Wesentlichen, unter Entschädigungsfolge sowie in Aufhebung der Verfügung vom 3. September 2020 sei das Migrationsamt anzuweisen, das Wiedererwägungsersuchen materiell zu behandeln. Die Sicherheitsdirektion wies den Rekurs sowie das Armenrechtsgesuch mit Entscheid vom 16. März 2021 ab und verweigerte die Zusprechung einer Parteientschädigung.

III.  

A und B führten am 19. April 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragten im Wesentlichen, unter Entschädigungsfolge und in Aufhebung des Rekursentscheids sei das Migrationsamt anzuweisen, erneut materiell über die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an A zu entscheiden; in prozessualer Hinsicht ersuchten sie um Gewährung unentgeltlicher Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands in der Person ihres Rechtsvertreters. Sodann seien A während des Beschwerdeverfahrens die Anwesenheit sowie die Ausübung einer Erwerbstätigkeit zu gestatten. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 26. April 2021 auf Vernehmlassung. A und B reichten am 21. Mai 2021 eine weitere Unterlage ein. Vom Migrationsamt ging keine Beschwerdeantwort ein.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Vorinstanz betreffend das Aufenthaltsrecht nach §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

Dem Gesuch um einstweiligen Rechtsschutz wurde bereits insofern entsprochen, als der Beschwerdegegner mit Präsidialverfügung vom 22. April 2021 angewiesen wurde, bis auf Weiteres auf eine Wegweisungsvollstreckung zu verzichten. Im Übrigen wird das Gesuch mit dem heutigen Endentscheid gegenstandslos.

3.  

3.1 Eine ausländische Person kann grundsätzlich jederzeit ein neues Bewilligungsgesuch bei der ersten Instanz einreichen, ausser dies erweise sich als trölerisch. Wird das Gesuch bewilligt, so lebt damit nicht eine frühere Bewilligung wieder auf, sondern es handelt sich um eine neue Bewilligung, für deren Erteilung die im betreffenden Zeitpunkt geltenden Voraussetzungen erfüllt sein müssen. Es wird daher auch als Gesuch um Wiedererwägung im weiteren Sinn bzw. um "Quasi‑Anpassung" bezeichnet, weil beantragt wird, auf eine negative, in die Zukunft wirkende Verfügung zurückzukommen, und die Regeln über die Anpassung formell rechtskräftiger Dauerverfügungen oder anderer in die Zukunft wirkender Verfügungen zur Anwendung gelangen. Unabhängig von der Bezeichnung dürfen neue Gesuche nicht dazu dienen, rechtskräftige Entscheide immer wieder infrage zu stellen; die Verwaltungsbehörde ist deshalb nur verpflichtet, auf ein neues Gesuch einzutreten, wenn sich die Rechtslage oder die tatsächlichen Umstände seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben. Ob eine massgebliche Änderung der Verhältnisse vorliegt, ist dabei – vor der ersten Instanz – eine Eintretensfrage. Entscheidend ist eine Gesamtbetrachtung. Wesentlich ist eine Veränderung der Sachlage dann, wenn sich im rechtserheblichen Sachverhalt die Gewichte seit dem letzten Entscheid derart verschoben haben, dass im konkreten Fall ein anderer Ausgang realistischerweise in Betracht kommt (zum Ganzen VGr, 3. März 2021, VB.2020.00768, E. 2.2 mit Hinweisen; vgl. auch BGr, 8. Mai 2020, 2C_13/2020, E. 5.2.1, und 18. September 2019, 2C_393/2019, E. 3 [jeweils mit Hinweisen]).

Vermag die ausländische Person erhebliche Tatsachen und Beweismittel namhaft zu machen, die ihr im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für sie rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand, kann sie zudem gemäss §§ 86a ff. VRG bei derjenigen Instanz, welche die Sache zuletzt materiell beurteilt hat, eine Revision des rechtskräftigen Entscheids über ihr früheres Anwesenheitsrecht verlangen (vgl. § 86a Abs. 1 lit. b VRG; Martin Bertschi, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 86b N. 8 ff.). Die Gutheissung dieses Gesuchs führte dazu, dass ihre frühere Bewilligung wieder auflebte (vgl. BGr, 6. Juni 2018, 2C_977/2017, E. 2.1 ff.; zum Ganzen auch VGr, 24. September 2020, VB.2020.00332, E. 4.2).

3.2 Der Beschwerdegegner begründete die Abweisung des Gesuchs um (erneute) Bewilligung des Aufenthalts der Beschwerdeführerin 1 im Kanton Zürich im Wesentlichen wie folgt: Die der Beschwerdeführerin 1 von den Migrationsbehörden des Kantons Aargau erteilte Aufenthaltsbewilligung sei mit Ablauf der Gültigkeitsdauer am 31. Juli 2017 erloschen. Erst 15 Monate später habe die Beschwerdeführerin 1 um eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich ersucht. Die Bewilligung eines Kantonswechsels komme unter diesen Umständen bzw. aufgrund der fehlenden Aufenthaltsbewilligung im "Vorkanton" nicht in Betracht.

Die Beschwerdeführerin 1 müsse mit ihrer Familie seit 2007 – mit Unterbrüchen – von der Sozialhilfe unterstützt werden. Die zwischen Oktober 2018 und Januar 2020 ausgerichteten Unterstützungsbeträge beliefen sich auf Fr. 69'381.60. Insgesamt seien bisher Fürsorgeleistungen im Umfang von Fr. 249'602.55 ausgerichtet worden. Die Beschwerdeführerin 1 erfülle daher den Widerrufsgrund des Art. 62 Abs. 1 lit. e des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20). Sie habe im Rahmen einer polizeilichen Befragung vom 19. Dezember 2019 ausgeführt, lediglich in den Jahren 2010 und 2013/2014 gearbeitet zu haben; im Januar 2020 nehme sie eine Tätigkeit auf dem zweiten Arbeitsmarkt auf. Anlässlich der Befragung vom 19. Dezember 2019 habe sie angegeben, sich um Arbeit zu bemühen, dies aber in der Folge ebenso wenig belegt wie den Stellenantritt im zweiten Arbeitsmarkt. Während ihres 17-jährigen Aufenthalts in der Schweiz sei sie nur sporadisch einer Erwerbstätigkeit nachgegangen. Aufgrund der fehlenden Berufserfahrung in der Schweiz und dem nicht erkennbaren bzw. lediglich behaupteten Willen zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit sei eine Ablösung von der Sozialhilfe nicht absehbar. Der Sozialhilfebezug sei vielmehr als dauerhaft zu qualifizieren.

Auch unter Berücksichtigung der Betreuungsaufgaben der immer wieder alleinerziehenden Beschwerdeführerin 1 wäre Letzterer in den Jahren 2009 bis 2012 sowie ab Sommer 2015 die Aufnahme einer Teilzeiterwerbstätigkeit zumutbar gewesen. Dass sie sich seit der definitiven Trennung von ihrem Ehegatten im Jahr 2018 um eine Teilzeiterwerbstätigkeit im ersten Arbeitsmarkt bemüht habe, sei weder belegt noch substanziiert dargetan. Die Sozialhilfeabhängigkeit sei der Beschwerdeführerin 1 vorwerfbar. Ihr selbst sei unter Berücksichtigung der konkreten Umstände – namentlich der fehlenden beruflichen sowie mangelnden sozialen Integration und der in Brasilien verfügbaren familiären Bande – trotz der langen Anwesenheit in der Schweiz eine Rückkehr ins Heimatland zumutbar. Mit Bezug auf die Beschwerdeführerin 2 sei anzunehmen, dass diese des Portugiesischen mächtig und mit den kulturellen Gepflogenheiten des mütterlichen Heimatlands vertraut sei, weshalb ihr eine allfällige Ausreise dorthin zusammen mit der Beschwerdeführerin 1 zumutbar sei. Mangels gegenteiliger Hinweise sei auch ein Verbleib in der Schweiz bei Vater und Bruder möglich. Die Beziehung zu ihrem Sohn könne die Beschwerdeführerin 1 in zumutbarer Weise auch von Brasilien her aufrechterhalten. Insgesamt erweise sich die Beendigung ihres Aufenthalts als verhältnismässig.

3.3 Die wirksame Eröffnung bzw. Rechtskraft der Verfügung vom 31. März 2020 wurde und wird von den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerinnen nicht infrage gestellt; wiewohl sie geltend mach(t)en, keine Abholungseinladung erhalten zu haben, haben sie zu keinem Zeitpunkt eine Wiederherstellung der Rekursfrist verlangt, sondern bewusst und einzig um Wiedererwägung der Verfügung vom 31. März 2020 ersucht.

3.4 Ihr Wiedererwägungsgesuch begründeten sie damit, dass die Beschwerdeführerin 1 eine Arbeitsstelle bzw. Arbeitszusicherung für eine Vollzeitanstellung als Serviceangestellte im Restaurant E von F erhalten habe. Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren reichten sie eine E-Mail des Geschäftsführers von F vom 17. Mai 2021 zu den Akten, worin dieser bestätigt, die Beschwerdeführerin 1 könne ab 1. Juli 2021 in einem 100 %-Pensum als Serviceangestellte zu arbeiten beginnen, sofern eine gültige Aufenthaltsbewilligung vorliege.

3.5 Es ist der Vorinstanz darin beizupflichten, dass in dieser Arbeitszusicherung – unabhängig vom ihr zuzumessenden Beweiswert – keine massgebliche Änderung der tatsächlichen Umstände zu erblicken ist, welche den Beschwerdegegner dazu verpflichtete, auf seine Verfügung vom 31. März 2020 zurückzukommen: Die Beschwerdeführerin 1 war in der Schweiz kaum bzw. in den letzten Jahren gar nicht auf dem ersten Arbeitsmarkt erwerbstätig und verfügt über entsprechend wenig Berufserfahrung. Die von ihr absolvierten beruflichen Integrationsmassnahmen liegen ebenfalls lange zurück. Dass sie sich nach der letzten Trennung von ihrem Ehemann um eine (Teilzeit-)Erwerbstätigkeit bemüht hätte, ist ebenso wenig dargetan wie entsprechende Bemühungen um Verbesserung ihrer diesbezüglichen Chancen. Die erst nach der Wegweisung ergangene Arbeitszusicherung vermag deshalb die sozialhilferechtliche (negative) Prognose nicht entscheidend zu beeinflussen. Der zwischenzeitlich erfolgte Übertritt der Beschwerdeführerin 2 von der ersten in die zweite Klasse der Primarstufe stellt sodann entgegen der Beschwerde ebenfalls keine wesentliche Änderung des Sachverhalts dar.

3.6 Die Weigerung des Beschwerdegegners, mangels einer massgeblichen Änderung der tatsächlichen Umstände auf das Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführerinnen einzutreten, ist nach dem Gesagten nicht rechtsverletzend. Damit bleibt für eine materielle Überprüfung der Verfügung vom 31. März 2020 kein Raum. Es erübrigt sich deshalb, auf die Vorbringen der Beschwerde einzugehen, welche sich gegen die vom Beschwerdegegner darin vorgenommene Interessenabwägung richten.

4.  

4.1 Die Beschwerdeführerinnen ersuchten im Rekursverfahren um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung. Die Vorinstanz wies das Armenrechtsgesuch mit der Begründung, die Rekursbegehren seien offensichtlich aussichtslos, ab. Dies ist entgegen der Beschwerde nicht zu beanstanden:

4.2 Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, wenn sie zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG). Offenkundig aussichtslos sind Begehren, deren Chancen auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 16 N. 46). Mittellos ist, wer nicht in der Lage ist, die Gerichtskosten aus seinem Einkommen – nach Abzug der Lebenshaltungskosten – innert angemessener Frist zu bezahlen (Plüss, § 16 N. 20).

4.3 Bereits das Rekursverfahren beschränkte sich auf die Frage, ob eine wesentliche Änderung des Sachverhalts vorliegt, welche ein Rückkommen auf die Verfügung vom 31. März 2020 rechtfertigt bzw. gebietet. Angesichts der langjährigen Sozialhilfeabhängigkeit sowie der marginalen Berufserfahrung und -qualifikation der Beschwerdeführerin 1 vermag die hier interessierende Arbeitszusicherung die Prognose bezüglich künftig weiter oder erneut drohender Sozialhilfeabhängigkeit nicht massgeblich zu beeinflussen und konnten die Beschwerdeführerinnen nicht ernsthaft mit einer Gutheissung ihres Rechtsmittels rechnen. Die Verweigerung unentgeltlicher Rechtspflege für das Rekursverfahren ist deshalb nicht rechtsverletzend.

5.  

Die Beschwerde ist abzuweisen.

6.  

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin 1 aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung ist den Beschwerdeführerinnen nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG). Ihr Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und -verbeiständung ist aus den bereits dargelegten Gründen (oben E. 3.5 und 4.3) wegen offensichtlicher Aussichtslosigkeit abzuweisen.

7.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachfolgenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen (siehe Art. 83 lit. c Ziff. 2 e contrario und Ziff. 4 BGG). Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      70.--     Zustellkosten,
Fr. 1'570.--     Total der Kosten.

4.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin 1 auferlegt.

5.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 7 Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

7.    Mitteilung an …