Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

VB.2021.00272

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 26. August 2021

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Ersatzrichter Christian Mäder, Gerichtsschreiberin Nicole Rubin.

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Stadt Zürich Immobilien, vertreten durch Stadt Zürich,

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

I.  

Die Stadt Zürich eröffnete mit Publikation vom 14. April 2021 ein offenes Submissionsverfahren für die Lieferung und den Service von Handtuchspendern mit Stoffhandtuchrollen.

II.  

Am 22. April 2021 gelangte die A AG mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte, die Ausschreibung aufzuheben und das Projekt an die Vergabebehörde zurückzuweisen, auf dass diese den Preis mit mind. 80 % und die Qualität der Produkte sowie auch die Nutzung, Reinigung und Bewirtschaftung mit je 10 % gewichte. Die Eignungs- und Musskriterien seien als unzulässig zu werten. Die Vertragslaufzeit sei von vier auf fünf Jahre zu erhöhen. Ziffer 17 der Vertragsvorlage sowie Ziffer 18 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen seien zu streichen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Mit Präsidialverfügung vom 23. April 2021 wurde der Stadt Zürich einstweilen untersagt, das Verfahren weiterzuführen, den Zuschlag zu erteilen oder den Vertrag abzuschliessen. Die Stadt Zürich beantragte am 10. Mai 2021 die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, sofern auf sie einzutreten sei; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Mit Replik vom 25. Mai 2021 beantragte die A AG zusätzlich, dass die Ausschreibungskriterien ausschliesslich Preis und Qualität berücksichtigen sollten (d. h. Stoffrollengrösse bzw. -masse, Stoffrollenfarbe und dazugehörige Spendersysteme). Die A AG reichte sodann gleichentags ein Begleitschreiben zur Replik ein. Die Stadt Zürich hielt mit Duplik vom 8. Juni 2021 an ihren Anträgen fest. Mit Triplik vom 22. Juni 2021 beantragte die A AG einen Unkostenbeitrag für die inkorrekte Handhabung der öffentlichen Beschaffungen zwischen 2015 und 2021 von insgesamt nur zwei Ausschreibungen. Mit Begleitschreiben zur Triplik beantragte sie ausserdem anzuordnen, dass Submissionen künftig keinen konstruierten, diskriminierenden Charakter mehr haben dürfen.

Die Kammer erwägt:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.  

2.1 Nach Art. 15 Abs. 1bis lit. a IVöB kann die Ausschreibung eines Auftrags selbständig angefochten werden. Der Inhalt der Ausschreibungsunterlagen ist nach älterer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts von einer gegen die Ausschreibung gerichteten Beschwerde nicht erfasst, zumal deren Inhalt in der Regel noch mit der Beschwerde gegen den Zuschlag beanstandet werden könne (vgl. VGr, 28. Januar 2004, VB.2003.00211/00373, BEZ 2004 Nr. 17 E. 3; VGr, 11. September 2003, VB.2003.00188, E. 4d). Allerdings ergibt sich oft keine klare Trennung zwischen Ausschreibung und Unterlagen, weshalb es – nicht zuletzt aus prozessökonomischen Gründen – als zulässig zu erachten ist, Rügen nicht nur gegen die Ausschreibung, sondern auch betreffend die Ausschreibungsunterlagen vorzubringen (vgl. VGr, 26. September 2019, VB.2019.00368, E. 2.1; 10. Dezember 2008, VB.2008.00347, E. 2). Denn aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergibt sich ohnehin die Obliegenheit, gewisse Mängel der Ausschreibung bzw. der Ausschreibungsunterlagen möglichst frühzeitig zu beanstanden, um einen unnötigen Verfahrensaufwand zu vermeiden (vgl. dazu BGE 130 I 241 E. 4.3; VGr, 26. September 2019, VB.2019.00368, E. 2.1 mit weiteren Hinweisen; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, N. 667 f.; Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 10). Insofern sind die Rügen der Beschwerdeführerin grundsätzlich zulässig.

2.2 Zur Anfechtung der Ausschreibung ist jede potenzielle Anbieterin legitimiert, die ein Interesse an einer konkreten Beschaffung hat und deren Rechtsstellung durch den gerügten Mangel beeinträchtigt wird (vgl. § 21 lit. a und § 49 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG] in Verbindung mit § 2 Abs. 2 IVöB-BeitrittsG; VGr, 26. September 2019, VB.2019.00368, E. 2.2).

2.3 Die Beschwerdeführerin wäre als Anbieterin von Handtuchspendern offensichtlich in der Lage, sich am ausgeschriebenen Verfahren zu beteiligen und es ist glaubhaft, dass sie grundsätzlich ein Interesse an der Beteiligung hat. Schliesslich liegt es im schutzwürdigen Interesse eines Anbieters oder einer Anbieterin, dass die Vergabe rechtmässig entsprechend den Vorgaben durchgeführt wird. Die Beschwerdeführerin ist folglich zur vorliegenden Beschwerde legitimiert.

2.4 Der Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bestimmt sich zum einen danach, was Gegenstand der erstinstanzlichen Verfügung – hier der Ausschreibung – war bzw. nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen. Gegenstände, über welche die erste Instanz zu Recht nicht verfügt hat, fallen nicht in den Kompetenzbereich der Rechtsmittelbehörde; sonst würde in die funktionelle Zuständigkeit der erstinstanzlich verfügenden Behörde eingegriffen. Zum andern bestimmt sich der Streitgegenstand nach der im Beschwerdeantrag verlangten Rechtsfolge (Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu §§ 19–28a N. 45 und 48).

Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist lediglich die Ausschreibung vom 14. April 2021 bzw. deren Ausschreibungsunterlagen betreffend die vorliegend zu beschaffende Lieferung und den Service von Handtuchspendern mit Stoffhandtuchrollen. Auf diejenigen Anträge der Beschwerdeführerin, welche sich nicht auf diese Ausschreibung beziehen, ist nicht einzutreten.

2.5 Änderungen oder Ergänzungen eines Antrags sind lediglich innerhalb der Beschwerdefrist möglich. Nach Fristablauf können die gestellten Anträge nur noch im Sinne eines Teilrückzugs auf ein "Minus" reduziert werden. Einzig in prozessualen Nebenpunkten – etwa betreffend vorsorgliche Massnahmen, die Sistierung des Verfahrens oder die unentgeltliche Prozessführung – können Anträge auch noch später eingereicht werden. Wird im Rechtsmittelverfahren ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet, so bedeutet dies nicht, dass in dessen Rahmen die Beschwerdeanträge geändert oder ergänzt werden können; erst recht nicht möglich ist dies bei Ausübung des Replikrechts (Alain Griffel, Kommentar VRG, § 54 N. 1 in Verbindung mit § 23 N. 16). Demgemäss erweisen sich sämtliche Anträge, welche nach Ablauf der Beschwerdefrist gestellt wurden, als verspätet. Im Übrigen wäre das Verwaltungsgericht für Schadenersatzbegehren auch nicht zuständig (vgl. VGr, 6. Februar 2020, VB.2019.00464, E. 3).

3.  

3.1 Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung der Ausschreibung und des Weiteren, die Zuschlagskriterien "Gesamtpreis" neu mit 80 %, sowie die Kriterien "Qualität der Produkte" und "Nutzung, Reinigung und Bewirtschaftung" mit neu je 10 % zu gewichten.

3.2 Zuschlagskriterien dienen zur Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Wie die Eignungskriterien werden auch die Zuschlagskriterien von der Vergabebehörde entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags festgelegt und in der Ausschreibung bzw. in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben (vgl. § 13 Abs. 1 lit. m und Abs. 2 SubmV). Sie werden von der Vergabebehörde entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags festgelegt. Bei den Zuschlagskriterien handelt es sich um Merkmale, die ein Angebot in mehr oder minder hohem Mass besitzt und die ein Abwägen des wirtschaftlichen Werts ermöglichen (VGr, 7. Mai 2015, VB.2014.00521, E. 3.2). Der Vergabebehörde steht bei der Festlegung der Zuschlagskriterien sowie deren Gewichtung ein weiter Ermessensspielraum zu, sie ist jedoch verpflichtet, dabei der Art der Beschaffung Rechnung zu tragen. Je einfacher und standardisierter eine Leistung ist, desto höher fällt in der Regel die Gewichtung des Preiskriteriums aus (vgl. Daniela Lutz, Preisbewertung – Regeln und Praxis, Kriterium Nr. 28/August 2010, S. 2). Für weitgehend standardisierte Güter kann sogar ausschliesslich auf den Preis abgestellt werden (§ 33 Abs. 2 SubmV). Am anderen Ende der Skala legte das Bundesgericht eine Gewichtung des Preiskriteriums von 20 % für einen komplexen Auftrag als untere Grenze des Zulässigen fest (BGE 129 I 313 E. 9 = Praxis 2004 Nr. 64, VGr, 18. August 2017, VB.2017.00351, E. 4.3.2).

In das Ermessen der Vergabebehörde greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).

3.3 In der Ausschreibung hat die Beschwerdegegnerin den Gesamtpreis mit 50 %, die Qualität der Produkte mit 30 % sowie die Nutzung, Reinigung und Bewirtschaftung mit 20 % gewichtet. Beim Beschaffungsgegenstand handelt es sich zwar nicht um ein standardisiertes Gut und es ist davon auszugehen, dass es bei der Qualität der Produkte Unterschiede gibt, es handelt sich aber auch eher um eine einfachere Beschaffung. Da kein komplexer Auftrag vorliegt, musste die Gewichtung des Preiskriteriums 20 % deutlich übersteigen. Mit der Festlegung der Gewichtung des Preises mit 50 % hat die Vergabebehörde ihr Ermessen noch rechtskonform ausgeübt (auch wenn eine noch höhere Gewichtung des Preiskriteriums denkbar gewesen wäre). Da die Bewirtschaftung der Handtuchspender durch das Personal der Beschwerdegegnerin erfolgt, lag es auch im Ermessen der Vergabebehörde, ein Zuschlagskriterium "Nutzung, Reinigung und Bewirtschaftung" mit einer Gewichtung von 20 % festzulegen. Auch die Gewichtung des Qualitätskriteriums mit 30 % ist rechtmässig. Zusammengefasst hat die Beschwerdegegnerin ihr Ermessen rechtskonform ausgeübt.

4.  

4.1 Die Beschwerdeführerin erachtet die Eignungskriterien als unzulässig. Beim Kriterium ''Referenzen'' sei nicht klar, ob ein 1-jähriger Referenzauftrag besser oder schlechter sei als ein älterer. Beim Kriterium ''Betreibungsregisterauszug'' hält sie fest, zwar könnten Betreibungsregistereinträge unsichtbar gemacht werden, trotzdem seien sie bis zu 5 Jahre im Betreibungsregister. Sodann bemängelt sie auch, dass trotz Zertifikaten eigene Qualitäts- bzw. Umweltmanagementsysteme vorgewiesen werden können.

4.2 Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, die an die Anbietenden gestellt werden, um zu gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 = BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden). Sie betreffen gemäss § 22 SubmV insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit der Anbietenden. Die Vergabebehörde legt die für den jeweiligen Auftrag erforderlichen Eignungskriterien anhand objektiver Merkmale fest und bestimmt die zu erbringenden Nachweise. Die Kriterien müssen sich grundsätzlich auf die ausgeschriebene Leistung beziehen, weshalb nur solche Eignungsnachweise verlangt werden dürfen, die im Hinblick auf die verlangte Leistung erforderlich sind. Demgemäss sind hinsichtlich der Eignungskriterien an alle Anbietenden dieselben Anforderungen zu stellen und dürfen Eignungskriterien nicht so festgelegt und angewendet werden, dass sie keinen Wettbewerb unter den Anbietenden zulassen (VGr, 15. Januar 2015, VB.2014.00417, E. 6.2; 8. August 2012, VB.2011.00776, E. 3.1; Galli/Moser/Lang/Steiner, Rz. 557). Verlangt die Vergabebehörde Labels oder Zertifikate, hat sie auch alternative, gleichwertige Nachweise zuzulassen (Claudia Schneider Heusi, Referenzen, Labels, Zertifikate, in: Jean-Baptiste Zufferey et al. [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2016, Zürich 2016, S. 421; vgl. zum Ganzen VGr, 17. November 2016, VB.2016.00481, E. 3.2.1).

4.3  

4.3.1 Die Beschwerdegegnerin verlangte von den Anbietenden als Eignungsnachweis zwei Referenzaufträge, welche nicht älter als drei Jahre alt sind. Dabei ist zu beachten, dass Eignungskriterien entweder eingehalten sind oder nicht, es erfolgt keine punktemässige Bewertung der Eignungskriterien. Demgemäss spielt es für die Erfüllung des Eignungskriteriums "Unternehmerreferenzen" keine Rolle, ob eine Referenz ein oder drei Jahre alt war. Im Übrigen hätte es der Beschwerdeführerin auch freigestanden, diese Unsicherheit bei der Beschwerdegegnerin nachzufragen, konnten doch Fragen zur Ausschreibung bis zum 17. Mai 2021 eingereicht werden.

4.3.2 Ein Betreibungsregisterauszug äussert sich über die Eignung eines Anbieters in finanzieller und wirtschaftlicher Hinsicht. Dass er dabei nicht älter als 6 Monate sein darf, ist ebenfalls begründet, damit die Aktualität des Nachweises gegeben ist. Dabei ist zu beachten, dass die Beschwerdegegnerin nicht Betreibungsregistereinträge der letzten 6 Monate verlangt, sondern dass der Auszug nicht älter als 6 Monate sein darf. Hierbei sind im Auszug Einträge, welche älter als 6 Monate sind, zu sehen. Dieses Eignungskriterium ist somit ebenfalls nicht zu beanstanden.

4.3.3 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts hat eine Vergabestelle, wenn sie Labels und Zertifikate fordert, auch alternative, gleichwertige Nachweise zuzulassen (vgl. oben E. 4.2). Indem die Beschwerdegegnerin unter dem Eignungskriterium ''Organisatorische Leistungsfähigkeit'' verlangt, dass bei Fehlen einer Zertifizierung das eigene Qualitäts-bzw. Umweltmanagementsystem einzureichen ist, kommt sie dieser Rechtsprechung nach. Dieses Eignungskriterium ist somit ebenfalls nicht zu beanstanden.

4.4  

4.4.1 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die zusätzlich zu den Eignungskriterien gestellten Musskriterien würden das Anforderungsprofil verlängern und KMUs diskriminieren.

4.4.2 Von den Eignungskriterien zu unterscheiden sind Musskriterien (VGr, 25. Juni 2020, VB.2020.00148, E. 3.3, auch zum Folgenden). Werden einzelne Mussanforderungen nicht erfüllt, so führt dies nicht zwingend zum Ausschluss aus dem Verfahren. Die in der Ausschreibung enthaltenen Vorgaben an das Produkt müssen sachlich begründet sein. Der Vergabebehörde kommt indessen, wie bei der Bewertung von Eignungskriterien, ein erheblicher Ermessensspielraum zu (VGr, 18. März 2021, VB.2020.00786, E. 2.2.2).

4.4.3 Die Beschwerdegegnerin hat als Musskriterien aufgeführt,

- dass die Anbieter zwei komplette Handtuchspender inkl. Stoffhandtuchrollen als Muster einzureichen haben, welche bis zum Zuschlag, resp. Ablauf der Vertragszeit bei der Beschwerdegegnerin verbleiben;

- dass der Anbieter nach der Inbetriebnahme der Handtuchspender eine Vollgarantie inklusive Waschservice für die gesamte Vertragslaufzeit zu gewähren hat;

- dass die Anbieter gewährleisten, dass die Ersatzteile nach einem Produktionsende noch für zehn Jahre verfügbar sind;

- dass die Anbieter für die gesamte Vertragsdauer gewährleisten, eine Mindestmenge von zehn Stück Handtuchspendern bei sich an Lager zu halten, wovon fünf innerhalb von 24 Stunden verfügbar sind bzw. geliefert und montiert werden können;

- dass die Stoffhandtuchrollen nach Bedarf direkt an die einzelnen Standorte geliefert werden und dies zu bestimmten Zeiten (8 bis 12 resp. 16 Uhr) und

- dass die Montage und die Einrichtung der Handtuchspender ebenso wie die Montagehöhe mit den Leitenden Hausdienst und Technik und den Objektverantwortlichen abzusprechen sind.

Alle diese Musskriterien stehen in einem sachlichen Zusammenhang zum Auftrag und sind begründet. Die Ausgaben welche z. T. mit der Erfüllung dieser Kriterien zusammenhängen, können die Anbietenden in ihrem Angebot berücksichtigen. Es ist nicht ersichtlich und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht substanziiert ausgeführt, inwiefern es einem KMU nicht möglich sein sollte, diese Musskriterien zusätzlich zu den Eignungskriterien zu erfüllen.

4.5 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vertragslaufzeit sei zu kurz, eine Amortisation der Spender erfolge erst nach fünf Jahren und nicht bereits nach vier Jahren. Die Amortisation für die Handtuchspender hat die Beschwerdeführerin in ihrem Angebot zu berücksichtigen. Es ist Sache der Anbietenden, ihre Offerte so auszuarbeiten, dass die Amortisation innert der von der Beschwerdegegnerin ausgeschriebenen Vertragsdauer erfolgen kann. Die Vertragsdauer erweist sich nicht als rechtsverletzend.

4.6 Schliesslich beantragt die Beschwerdeführerin, Ziffer 17 der Vertragsvorlage sowie Ziffer 18 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (wobei nicht auszuschliessen ist, dass die Beschwerdeführerin hier ebenfalls die Vertragsvorlage meint) seien zu streichen. Die Ziffern 17 sowie 18 der Vertragsvorlage betreffen Bestimmungen zur Kündigung des Vertragsverhältnisses. Ziffer 18 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen betrifft allgemeine Schlussbestimmungen. Diese Bestimmungen erweisen sich nicht als unüblich; es ist nicht ersichtlich und wird auch nicht substanziiert geltend gemacht, inwiefern diese Bestimmungen rechtsverletzend sein sollten. Die Ausschreibung sowie die Ausschreibungsunterlagen erweisen sich als rechtmässig. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

5.  

Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerdeführerin als unterliegend und wird kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Der Beschwerdegegnerin steht trotz ihres Obsiegens keine Parteientschädigung zu, da ihr im Beschwerdeverfahren kein besonderer Aufwand im Sinn von § 17 Abs. 2 lit. a VRG entstanden ist.

6.  

Der geschätzte Auftragswert übersteigt den für das Einladungsverfahren massgeblichen Schwellenwert für Lieferungen und Dienstleistungen (Art. 52 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB] vom 21. Juni 2019). Gegen diesen Beschluss ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls und falls der Auftragswert den obgenannten Schwellenwert nicht übersteigt, steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    170.--     Zustellkosten,
Fr. 2'170.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt und der Schwellenwert gemäss E. 6 überschritten ist, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …