Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

VB.2021.00297

 

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 15. Juli 2021

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter André Moser, Gerichtsschreiberin Nicole Rubin.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG,

 

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Stadt Zürich,
Amt für Hochbauten,

 

Beschwerdegegnerin,

 

 

und

 

 

B AG,

Mitbeteiligte,  

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

I.  

Die Stadt Zürich eröffnete mit Publikation vom 4. Dezember 2020 ein offenes Submissionsverfahren für die Beschaffung von Fenstern und Türen im Rahmen der Instandhaltung des Stadtspitals Triemli. Gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 5. Februar 2021 gingen elf Angebote ein, darunter dasjenige der A AG zu einem Preis von Fr. 188'821.70. Am 22. April 2021 verfügte die Stadt Zürich den Zuschlag an die B AG zum Betrag von Fr. 189'653.60.

II.  

Gegen diesen Zuschlag gelangte die A AG mit Beschwerde vom 29. April 2021 an das Verwaltungsgericht und beantragte, die Arbeiten an sie zu vergeben. Mit Präsidialverfügung vom 30. April 2021 wurde der Stadt Zürich ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um aufschiebende Wirkung, untersagt. Die Stadt Zürich beantragte mit Beschwerdeantwort vom 18. Mai 2021, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen und der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu gewähren; zudem beantragte sie die Zusprechung einer Parteientschädigung. Die B AG liess sich nicht vernehmen.

Mit Präsidialverfügung vom 26. Mai 2021 wurde der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung erteilt. Gleichzeitig wurde der A AG die Angebotsbewertung zugestellt und Frist zur Replik angesetzt. Diese Frist ist unbenutzt verstrichen.

Die Kammer erwägt:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren finden die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) und die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) Anwendung.

2.  

2.1 Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen Entscheide in Vergabeverfahren legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und der Parteivorbringen zu prüfen (BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2 Die zweitplatzierte Beschwerdeführerin rügt sinngemäss die Bewertung ihres Angebots als zu niedrig. Würde sich diese Behauptung als zutreffend erweisen, so hätte ihr Angebot eine realistische Chance auf den Zuschlag. Folglich kann ihre Beschwerdelegitimation bejaht werden. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.

3.  

3.1 Haben – wie vorliegend – mehrere Anbieter die Eignungskriterien erfüllt, so ergeht der Zuschlag in der Folge unter Anwendung der Zuschlagskriterien an das bestbewertete Angebot. Zuschlagskriterien dienen der Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Wie die Eignungskriterien werden auch die Zuschlagskriterien von der Vergabebehörde entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags festgelegt und in der Ausschreibung bzw. in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben (vgl. § 13 Abs. 1 lit. m und Abs. 2 SubmV). Bei deren Festlegung und Anwendung steht der Vergabebehörde ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht, nicht eingreift. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 IVöB, § 50 VRG; VGr, 20. April 2017, VB.2017.00132, E. 3.4 mit Hinweisen).

3.2 Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin in den Ausschreibungsunterlagen drei Zuschlagskriterien in der Reihenfolge Qualität, Preis und "Ausbildung von Lernenden" aufgeführt und diese drei Kriterien bei der Auswertung in Respektierung dieser Reihenfolge gewichtet (Qualität 45 %, Preis 45 %, Ausbildung von Lernenden 10 %). Dabei erreichte das Angebot der Mitbeteiligten mit 480,5 Punkten den ersten Platz und dasjenige der Beschwerdeführerin mit 462,5 Punkten den zweiten Rang.

3.3 Aus der Bewertung ergibt sich sodann, dass das Angebot der Mitbeteiligten im Vergleich zu demjenigen der Beschwerdeführerin in den Unterkriterien ''Referenzen'' und ''Schlüsselpersonen'' leicht besser bewertet wurde, was im Gesamtergebnis zur höheren Punktzahl geführt hat.

Zu den Referenzobjekten hatte die Beschwerdegegnerin in der Bewertung ausgeführt, dass bei der Mitbeteiligten drei Objekte Erfahrung im Bauen unter Betrieb aufweisen würden; bei der Beschwerdeführerin weise ein Objekt eine entsprechende Erfahrung auf (Minimalanforderung Eignungskriterien). Diese Bemerkungen der Beschwerdegegnerin erklären die leicht bessere Bewertung des Angebots der Mitbeteiligten durchaus.

Dasselbe gilt für das Unterkriterium ''Schlüsselpersonen'', wo zwar dem Projektleiter der Beschwerdeführerin mehr Erfahrung attestiert wurde als demjenigen der Mitbeteiligten, jedoch dem Chefmonteur der Mitbeteiligten eine weitaus grössere Erfahrung als dem nur seit vier Jahren tätigen Chefmonteur der Beschwerdeführerin.

3.4 Die Beschwerdeführerin hat sich mit diesen Ausführungen im Rahmen der Beschwerdeschrift nicht näher auseinandergesetzt (bzw. mangels Kenntnis nicht näher auseinandersetzen können). Indessen hat die Beschwerdeführerin in der Folge auf Replik verzichtet und damit der dargelegten Begründung des Zuschlags an die Mitbeteiligte nichts entgegengesetzt. Insbesondere macht die Beschwerdeführerin nicht geltend, dass die Ausführungen der Beschwerdegegnerin in der Bewertung unzutreffend wären. Die Beschwerdeführerin zeigt folglich auch nicht auf, dass die Bewertung unhaltbar wäre bzw. weshalb ihr Angebot eine bessere Bewertung bzw. die maximale Punktzahl hätte erzielen müssen. Bei den Zuschlagskriterien geht es im Übrigen nicht um Erfüllung oder Nichterfüllung der Anforderungen (Eignung), sondern um die Bewertung der Angebote nach Punkten. Die Beschwerde zielt damit ins Leere, wenn die Beschwerdeführerin geltend macht, die Zuschlagskriterien "vollumfänglich erfüllt" zu haben.

Zusammengefasst vermag die Beschwerde folglich nicht durchzudringen und ist sie dementsprechend abzuweisen.

4.  

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Der Beschwerdegegnerin ist entgegen ihrem Antrag keine Parteientschädigung zuzusprechen, da sie mit der Beschwerdeantwort im Wesentlichen nur die Begründung der Zuschlagsverfügung nachgeholt hat.

5.  

Beim vorliegenden Auftragswert von knapp Fr. 190'000.- ist der Schwellenwert für Bauleistungen gemäss Anhang 4 Ziffer 2 zum Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) nicht erreicht und die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten somit unzulässig (Art. 83 lit. f Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG] in Verbindung mit Art. 52 Abs. 1 lit. b BöB). Folglich kann gegen die vorliegende Verfügung nur subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    130.--     Zustellkosten,
Fr. 2'130.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …