Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung

VB.2021.00300

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 26. April 2022

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Verwaltungsrichterin Viviane Sobotich, Gerichtsschreiberin Linda Rindlisbacher.

 

 

 

In Sachen

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat,

hat sich ergeben:

I.  

A, geboren 1991, Staatsangehöriger von Sri Lanka, reiste erstmals am 5. November 2015 illegal in die Schweiz ein und ersuchte am folgenden Tag um Asyl. Mit Entscheid vom 24. März 2017 wies das Staatssekretariat für Migration (SEM) das Asylgesuch ab. Eine hiergegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 4. Juli 2018 ebenfalls ab und setzte A Frist zum Verlassen der Schweiz bis am 12. August 2018. Hierauf tauchte A unter und soll sich zwischenzeitlich in Frankreich aufgehalten haben. Am 2. März 2020 stellte er erneut ein Asylgesuch, auf welches das SEM am 18. Juni 2020 nicht eintrat. Eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 1. Juli 2020 ab.

Am 30. März 2020 sowie am 4. September 2020 stellten A und seine Verlobte, die in der Schweiz vorläufig aufgenommene sri-lankische Staatsangehörige C, geboren 2000, beim Zivilstandesamt Dübendorf Gesuche um Durchführung des Vorbereitungsverfahrens der Eheschliessung, welche jeweils mit Verfügungen vom 16. Juli bzw. vom 10. November 2020 aufgrund des fehlenden legalen Aufenthalts in der Schweiz von A abgewiesen wurden. 

Am 22. September 2020 stellte A dem Migrationsamt ein Gesuch um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat. Mit Verfügung vom 28. Oktober 2020 wies das Migrationsamt das Gesuch ab und hielt fest, dass der Kanton Aargau für den Vollzug der Wegweisung zuständig sei.

II.  

Den gegen die Verfügung des Migrationsamts vom 22. September 2020 erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 29. März 2021 ab, soweit darauf eingetreten wurde und er nicht gegenstandslos geworden war. Die Gegenstandslosigkeit betraf den Antrag um Unterlassung jeglicher Vollzugsmassnahmen; das Nichteintreten das Massnahmengesuch gegen den Entscheid des Kantons Aargau. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wies sie wegen offensichtlicher Aussichtslosigkeit ab.

III.  

Mit Beschwerde vom 28.  April 2021 beantragte A dem Verwaltungsgericht die Aufhebung des Entscheids der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion vom 22. September 2020. Das Migrationsamt sei anzuweisen, ihm eine Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung der Heirat zu erteilen und ihm zu gestatten, den Entscheid über das Gesuch in der Schweiz bzw. im Kanton Zürich abzuwarten. In prozessrechtlicher Hinsicht beantragte er, ihm sei die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und ein unentgeltlicher Rechtsbeistand sowohl für das vorliegende Beschwerdeverfahren als auch für das vorinstanzliche Rekursverfahren zu bestellen und RA B für das Rekursverfahren mit Fr. … (inkl. Spesen und MWST) zu entschädigen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Mit Präsidialverfügung vom 3. Mai 2021 hielt der Abteilungspräsident fest, dass bis zum Entscheid über das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen alle Vollziehungsvorkehrungen zu unterbleiben hätten. Nachdem A dem Verwaltungsgericht mit Schreiben vom 19. Juli 2021 mitgeteilt hatte, dass er im Kanton Aargau wohnhaft sei und die Behörden des Kantons Aargau sich nicht an die Anordnung des Vollzugsstopps gebunden fühlten, bewilligte der Abteilungspräsident mit Präsidialverfügung vom 22. Juli 2021 den prozeduralen Aufenthalt während des Beschwerdeverfahrens.

Am 10. Mai 2021, 6. Juli 2021, 3. Februar 2022 und 9. Februar 2022 reichte A weitere Eingaben beim Verwaltungsgericht ein.

Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion liess sich nicht vernehmen; das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein.

Die Kammer erwägt:

1.  

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung und Ermessensunterschreitung und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.  

Beim Beschwerdeführer handelt es sich um einen rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesenen Asylbewerber, der sich seit seiner Einreise am 5. November 2015 – abgesehen vom prozessrechtlichen Anwesenheitsrecht – illegal in der Schweiz aufhält. Er möchte eine Landsfrau heiraten, die in der Schweiz vorläufig aufgenommen worden ist und mittlerweile über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, sobald er über eine Kurzaufenthaltsbewilligung verfügt.

2.1  

2.1.1 Die Erteilung von Kurz- und Aufenthaltsbewilligungen richtet sich nach dem Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration vom 16. Dezember 2005 (AIG), soweit keine anderen Bestimmungen des Bundesrechts oder von der Schweiz abgeschlossene völkerrechtliche Verträge zur Anwendung kommen (Art. 2 Abs. 1 AIG).

2.1.2 Gestützt auf das AIG steht dem Beschwerdeführer auch nach der Heirat mit seiner in der Schweiz aufenthaltsberechtigten Verlobten kein Bewilligungsanspruch im Sinn von Art. 44 Abs. 1 AIG zu, da anders als die Nachzugsbestimmungen betreffend Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern und Personen mit Niederlassungsbewilligung (Art. 42 bzw. 43 AIG) die vorgenannte Bestimmung keinen Nachzugsanspruch einräumt; die Behörden entscheiden vielmehr nach pflichtgemässem Ermessen (BGE 137 I 284 E. 1.2 und E. 2.3.2). Im Hinblick auf die geplante Eheschliessung vermag er allerdings unter bestimmten Voraussetzungen aus dem in Art. 12 der Europäischen Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950 (EMRK) sowie Art. 14 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) garantierten Recht auf Ehe einen Anwesenheitsanspruch zum Zweck der Eheschliessung in der Schweiz abzuleiten. Aus dem in Art. 8 EMRK und Art. 14 BV garantierten Schutz des Familienlebens lässt sich ein Anspruch auf Nachzug des Ehegatten bzw. der Ehegattin sowie der Kinder ableiten, soweit die familiäre Beziehung intakt ist und tatsächlich gelebt wird (BGE 139 I 330 E. 1.2, 137 I 284 E. 1.3, 135 I 143 E. 1.3, 130 II 281 E. 3.1; BGr, 5. April 2016, 2C_281/2016, E. 2.2). Kommt den Betroffenen gestützt auf Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV grundsätzlich ein Anspruch auf Familiennachzug zu, haben die zuständigen Behörden deshalb nicht nur in pflichtgemässem Ermessen nach Art. 44 AIG über ihr Nachzugsbegehren zu entscheiden, sondern dürfen sie dieses nur aus guten Gründen abweisen (vgl. zum Ganzen VGr, 12. März 2020, VB.2020.00040, E. 4.1).

2.1.3 Gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung setzt die Berufung auf den Schutz des Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV insbesondere voraus, dass es sich beim in der Schweiz lebenden Familienmitglied um eine hier gefestigt anwesenheitsberechtigte Person handelt (vgl. BGE 139 I 330 E. 2.1). Von einem gefestigten Anwesenheitsrecht ist dabei grundsätzlich nur bei schweizerischer Staatsangehörigkeit auszugehen, ebenso bei einer Niederlassungs- oder aber einer Aufenthaltsbewilligung, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht auf deren Verlängerung ein Anspruch besteht (BGE 135 I 143 E. 1.3.1; BGr, 6. Juni 2018, 2C_251/2017, E. 2.2). Ausnahmsweise kann es jedoch vorkommen, dass sich eine ausländische Person ohne Bewilligungsanspruch in einer Situation befindet, in der davon auszugehen ist, dass ihre Aufenthaltsbewilligung auch in Zukunft regelmässig verlängert werden wird. In einem solchen Fall muss faktisch von einer gefestigten Anwesenheit der betreffenden Person in der Schweiz ausgegangen werden (BGr, 6. Juni 2018, 2C_251/2017, E. 2.2 – 17. November 2008, 2C_551/2008, E. 4.1 – 4. Mai 2005, 2A.2/2005, E. 2.4.1; ferner BGE 137 I 351 E. 3.1).

2.1.4 Nach Art. 98 Abs. 4 des Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB) müssen Verlobte, die nicht Schweizerbürgerinnen oder Schweizerbürger sind, während des Vorbereitungsverfahrens ihren rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz nachweisen, ansonsten die Zivilstandsbeamten die Trauung nicht vollziehen dürfen (vgl. auch Art. 66 Abs. 2 lit. e in Verbindung mit Art. 67 Abs. 3 der Zivilstandsverordnung vom 28. April 2004 [ZStV]). In Konkretisierung des Gesetzeszwecks dieser Bestimmung und in Beachtung von Art. 8 Abs. 1 EMRK (Recht auf Schutz des Familienlebens) sind die Migrationsbehörden gehalten, Ehewilligen ohne Aufenthaltsrecht zur Vermeidung einer Verletzung ihres Rechts auf Ehe gemäss Art. 12 EMRK bzw. dem analog ausgelegten Art. 14 BV eine vorübergehende (Kurz-)Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, sofern keine Hinweise vorliegen, dass die ausländischen Personen mit ihrem Vorhaben die Vorschriften über den Familiennachzug umgehen wollen, und feststeht, dass sie nach der Heirat die Zulassungsvoraussetzungen in der Schweiz offensichtlich erfüllen (analoge Anwendung von Art. 17 Abs. 2 AIG; BGE 137 I 351 E. 3.5 und 3.7; vgl. auch Marc Spescha in: derselbe et al., Art. 98 ZGB N. 2 f.). Diese Praxis gilt auch für abgewiesene – und damit an sich illegal anwesende – Asylbewerber, die erst mittels Heirat den ausländerrechtlichen Bewilligungsanspruch erwerben, da ihnen bei einer ernstlich gewollten Ehe und offensichtlich erfüllten Bewilligungserfordernissen nicht zugemutet werden kann, in ihre Heimat zurückzukehren und von dort aus um eine Einreisebewilligung zwecks Heirat zu ersuchen (BGE 137 I 351 E. 3.7; BGr, 2. Januar 2013, 2C_195/2012, E. 3.5.2). Eine Kurzaufenthaltsbewilligung zum Zweck der Eheschliessung soll indes nur erteilt werden, wenn mit dem Eheschluss in absehbarer Zeit zu rechnen ist (vgl. BGr, 17. Januar 2020, 2C_827/2019, E. 3). 

2.1.5 Dem Grundsatz, wonach der Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten ist, muss grundrechtskonform nachgelebt werden; unverhältnismässige, schikanöse Ausreiseverpflichtungen und Verfahrensverzögerungen sind im Interesse aller Beteiligten unter Berücksichtigung des Beschleunigungsgebots (vgl. Art. 29 Abs. 1 BV) primär dadurch zu vermeiden, dass rasch erstinstanzlich in der Sache entschieden wird (vgl. BGE 139 I 37 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen).

2.1.6 Das Bundesverwaltungsgericht kam in einem Grundsatzurteil (BVGE 2017 VII/4) zum Schluss, dass es angezeigt erscheine, bei Familiennachzugsgesuchen von (vorläufig aufgenommenen) Flüchtlingen betreffend deren Ehegatten und minderjährige Kinder ein faktisches Aufenthaltsrecht anzunehmen und die Dauer des Aufenthalts erst in der Güterabwägung zu berücksichtigen. Dabei gehe es nicht um die Vorwegnahme eines Anspruchs auf Familiennachzug, sondern lediglich um die Prüfung, ob dem Familienleben des Flüchtlings bei der Beurteilung der Anspruchsvoraussetzungen in zureichender Weise Rechnung getragen worden sei. Die weiteren einzelfallspezifischen Umstände – insbesondere die Inkaufnahme der Trennung der Familie, allfällige Kontaktmöglichkeiten in einem Drittstaat sowie die Beurteilung des weiteren Verbleibs in der Schweiz angesichts der Situation im Heimatland – seien ebenfalls in die Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK miteinzubeziehen (vgl. auch BVGr, 19. April 2021, F-530/2019, E. 6.3).

2.2 Vor dem Hintergrund, dass die Verlobte des Beschwerdeführers als (vorläufig aufgenommener) Flüchtling anerkannt wurde, kann vorliegend – im Sinn des soeben Erwähnten – ein faktisches Aufenthaltsrecht angenommen werden.

2.3 Es ist unbestritten, dass die Eheschliessung zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Verlobten absehbar ist. Das Zivilstandesamt der Stadt Dübendorf hat mit Schreiben vom 7. September 2020 bestätigt, dass das Ehevorbereitungsverfahren abgeschlossen ist und noch der Nachweis über den rechtmässigen Aufenthalt des Beschwerdeführers ausstehe. Es liegen auch keine Indizien für eine Scheinehe vor.

2.4 Nach dem Gesagten bleibt summarisch zu prüfen, ob der Beschwerdeführer nach der Heirat die Zulassungsvoraussetzungen in der Schweiz gestützt auf Art. 44 Abs. 1 AIG offensichtlich erfüllt.

2.4.1 Ausländische Ehegatten von Personen mit Aufenthaltsbewilligung kann eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden, wenn sie mit diesen zusammenwohnen, eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist, sie nicht auf Sozialhilfe angewiesen sind, sie sich in der am Wohnort gesprochene Landessprache verständigen können und die nachziehende Person keine jährlichen Ergänzungsleistungen nach dem ELG bezieht oder wegen des Familiennachzugs beziehen könnte (Art. 44 Abs.1 AIG).

2.4.2 Die Vorinstanz kam im angefochtenen Entscheid zum Schluss, dass die Zulassungsvoraussetzungen nicht offensichtlich erfüllt seien. Die Eigenmittel müssten das Niveau erreichen, ab dem gemäss den Richtlinien für die Ausgestaltung und Bemessung der Sozialhilfe (SKOS-Richtlinien; abrufbar unter www.skos.ch) kein Sozialhilfeanspruch resultiere. Zur Begründung führte sie aus, dass der monatliche Grundbetrag für zwei Personen Fr.1'525.- betrage. Hinzu kommen würden die Wohnkosten von Fr. 1'420.-, die Krankenkassenprämien von Fr. 520.-, Prämien für die Privat- und Haftpflichtversicherung von Fr. 60.- sowie allenfalls Lohngestehungskosten der Verlobten. Es würde sich ein Gesamtbetrag von mindestens Fr. 3'625.- ergeben. Die Verlobte habe in ihren bisherigen Anstellungen nie mehr als monatlich Fr. 2'800.- netto verdient. Es bestünden keine Anzeichen dafür, dass sich ihre Einkommenssituation in naher Zukunft ändere. Es sei von einer monatlichen Unterdeckung von mindestens Fr. 825.- auszugehen. Daran vermöge auch die eingereichte Arbeitszusicherung des Restaurants D in E (Kanton F) vom 20. Juli 2020 für den Beschwerdeführer nichts zu ändern, zumal die Bestätigung gänzlich allgemein und unverbindlich gehalten sei und auch keinerlei Lohnangaben beinhalte.

2.4.3 In der Beschwerdeschrift wird geltend gemacht, es bestehe kein Risiko einer Fürsorgeabhängigkeit. Die Verlobte arbeite zwar im Stundenlohn, erziele aber dennoch ein stabiles Einkommen von durchschnittlich über Fr. 2'500.-, was sich aus den eingereichten Lohnabrechnungen ergebe. Den Fehlbetrag werde der Beschwerdeführer decken können, nachdem ihm die Firma G schriftlich eine Arbeitsstelle zugesichert habe, wonach er per sofort als Küchenmitarbeiter 100% angestellt werden könne mit einem Bruttolohn von Fr. 3'900.-.

2.4.4 Die vorinstanzliche Berechnung wird vom Beschwerdeführer grundsätzlich akzeptiert. Er macht indes geltend, sozialhilferechtlich nicht zwingend anfallende Positionen wie eine Integrationszulage oder Positionen, die sozialhilferechtlich nicht zusätzlich vergütet würden (das sozialhilferechtliche Existenzminimum mithin nicht erhöhten) wie Privathaftpflicht- und Hausratversicherung seien für die vorliegend vorzunehmende Berechnung der notwendigen Mittel irrelevant. Die Prämien für die Hausrat- und Haftpflichtversicherung werden entgegen dem Einwand des Beschwerdeführers als grundversorgende situationsbedingte Leistungen von der Sozialhilfe übernommen (SKOS-Richtlinie C.6.8). Auch besteht ein Anspruch auf Integrationszulagen (SKOS-Richtlinie C.6.7). Die Berechnung der Vorinstanz ist deshalb nicht zu beanstanden. Es ist unbestritten, dass die Verlobte des Beschwerdeführers mit ihrer gegenwärtigen Beschäftigung nicht die materielle Grundsicherung zu decken vermag. Wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat, ist entscheidend, ob der Beschwerdeführer finanziell namhaft zum selbsttragenden Familienunterhalt beitragen kann, was im Folgenden näher zu prüfen ist.

Der Beschwerdeführer hat im vorinstanzlichen Verfahren ein Schreiben des Restaurants D eingereicht, wonach er, sobald er über eine Bewilligung verfüge, im Küchenteam zu 50 bis 100 % angestellt werde. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren hat er sodann eine neue Stellenzusicherung eingereicht. Aus dieser geht hervor, dass dem Beschwerdeführer eine Vollzeitarbeitsstelle als Küchenmitarbeiter mit einem Monatslohn von Fr. 3'900.- zugesichert wird. Sollte der Beschwerdeführer diese Arbeitsstelle wie zugesichert antreten können, würde es ihm und seiner Verlobten möglich sein, für ihren gemeinsamen Lebensunterhalt ohne die Unterstützung von der Sozialhilfe aufzukommen. In den Akten finden sich keine konkreten Hinweise darauf, dass es sich bei der Arbeitszusicherung um ein reines Gefälligkeitsschreiben handelt. Die Arbeitszusicherung ist vom einzelzeichnungsberechtigten Inhaber der Firma G, der wie der Beschwerdeführer aus Sri Lanka stammt, unterzeichnet worden, und die dem Beschwerdeführer zugesicherte Tätigkeit als Küchenhilfe erscheint realistisch. Sodann ist zu berücksichtigen, dass die Verlobte des Beschwerdeführers für ihren Lebensunterhalt selbständig aufkommen kann. Sie wird gemäss Bestätigung des Sozialamts H seit August 2020 nicht mehr von der Sozialhilfe unterstützt. Der Beschwerdeführer zeigt sich bemüht, eine Anstellung anzutreten. Dass dies in der gegenwärtigen Situation ohne geregelten Aufenthaltsstatus erschwert ist, ist nachvollziehbar. Der Beschwerdeführer ist heute 31 Jahre alt und hat in der Schweiz bereits einen Intensivdeutschkurs besucht. Angesichts seines Alters, seiner Sprachkenntnisse und seiner Bemühungen ist damit zu rechnen, dass der Beschwerdeführer relativ rasch eine Arbeitstätigkeit finden und den überschaubaren Fehlbetrag von monatlich Fr. 825.- spätestens mittelfristig wird ausgleichen können (vgl. BGr, 25. Februar 2022, 2C_944/2021, E. 4.6). Damit wäre die Voraussetzung der Sozialhilfeunabhängigkeit zu bejahen und ist zu prüfen, ob auch die weiteren Voraussetzungen nach Art. 44 Abs.1 AIG erfüllt sind. Der Beschwerdeführer hat bei der Gesuchseinreichung einen Nachweis über den Besuch eines Deutschintensivkurses sowie den Mietvertrag seiner Verlobten über eine 2-Zimmer-Wohnung eingereicht. Er scheint damit auch die weiteren Voraussetzungen einer bedarfsgerechten Wohnung sowie genügender Sprachkenntnisse zu erfüllen.

Demzufolge ist die Beschwerde bei der hier vorzunehmenden summarischen Prüfung gutzuheissen. Das Migrationsamt ist anzuweisen, dem Beschwerdeführer eine Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung der Heirat zu erteilen. Es wird indessen ausdrücklich darauf hingewiesen, dass bei der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung vertieft zu prüfen sein wird, ob die Voraussetzungen für deren Erteilung (nach wie vor) erfüllt sind.

3.  

3.1 Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen und es steht dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 sowie § 17 Abs. 2 VRG). Diese wird für das vorliegende Verfahren auf Fr. 1'500.- festgesetzt.

3.2 Die Verfahrenskosten des vorinstanzlichen Rekursverfahrens sind ebenfalls dem Beschwerdegegner aufzuerlegen. Dieser hat dem Beschwerdeführer für das vorinstanzliche Verfahren zudem eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen.

4.  

4.1 Der Beschwerdeführer beantragt für das Beschwerde- sowie das Rekursverfahren die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und des unentgeltlichen Rechtsbeistands.

4.2 Nach § 16 Abs. 1 VRG ist Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint, auf entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten und Kostenvorschüssen zu erlassen. Sie haben nach Abs. 2 derselben Bestimmung Anspruch auf die Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren. Offensichtlich aussichtslos sind Begehren, bei denen die Aussichten zu obsiegen wesentlich geringer sind, als die Aussichten zu unterliegen, und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (statt vieler VGr, 18. August 2016, VB.2016.0019, E. 5.).

4.3 Da bei diesem Verfahrensausgang die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen sind, ist das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung sowohl für das Beschwerde- als auch das Rekursverfahren als gegenstandslos geworden abzuschreiben, womit nur über das Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters zu befinden ist.

4.4 Anhand der Akten ist zum jetzigen Zeitpunkt noch von der Mittellosigkeit des Beschwerdeführers auszugehen. Die vorliegende Beschwerde erweist sich angesichts des Verfahrensausgangs nicht als offensichtlich aussichtslos und der Beschwerdeführer ist offensichtlich auch nicht in der Lage, seine Rechte im Verfahren selbst zu wahren. Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung ist deshalb zu entsprechen und dem Beschwerdeführer ist RA B sowohl für das Beschwerde- als auch das Rekursverfahren als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.

4.4.1 Unentgeltlichen Rechtsbeiständen wird der notwendige Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des Obergerichts für die amtliche Verteidigung entschädigt. Dabei werden die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses berücksichtigt. Auslagen werden separat entschädigt (§ 9 Abs. 1 GebV VGr). Als erforderlich ist jener Zeitaufwand zu betrachten, den auch eine nicht bedürftige Person von ihrer Rechtsvertretung vernünftigerweise erwartet hätte und zu dessen Zahlung sie bereit gewesen wäre, um ihre Rechte im Verfahren zu wahren. § 3 der Verordnung über die Anwaltsgebühren von 8. September 2010 (AnwGebV) sieht bei anwaltlicher Vertretung einen Stundensatz von Fr. 220.- vor, wobei bei nicht anwaltlicher Vertretung der Stundenansatz in der Regel halbiert wird (vgl. VGr, 21. August 2019, VB.2019.00322, E. 6.4).

RA B macht für das Rekursverfahren einen Aufwand von Fr. 1'994.70 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) geltend, was als angemessen erscheint. Die Parteientschädigung ist an die dem unentgeltlichen Rechtsbeistand zu leistende Entschädigung anzurechnen, weshalb RA B unter Anrechnung der zugesprochenen Parteientschädigung nur noch im Mehrbetrag von Fr. 494.70 (Fr. 1'994.70 [inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer] ./. Fr. 1'500.-) aus der Staatskasse zu entschädigen ist.

Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren weist RA B in seiner Kostennote vom 3. Februar 2022 einen zeitlichen Aufwand von 8,25 Stunden zu Fr. 220.- pro Stunde aus, woraus inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen eine Entschädigung von Fr. 2'032.80 resultiert. Der geltend gemachte zeitliche Aufwand und die geltend gemachten Barauslagen erscheinen angemessen, weshalb RA B unter Anrechnung der zugesprochenen Parteientschädigung nur noch im Mehrbetrag von Fr. 532.80 (Fr. 2'032.80 [inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer] ./. Fr. 1'500.-) aus der Gerichtskasse zu entschädigen ist.

In Bezug auf den von der Gerichts- bzw. Staatskasse zu bezahlenden Betrag ist der Beschwerdeführer gestützt auf § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 16 Abs. 4 VRG darauf aufmerksam zu machen, dass er Nachzahlung leisten muss, sobald er dazu in der Lage ist. Entsprechend der an den unentgeltlichen Rechtsbeistand zu entrichtenden Entschädigung beschränkt sich die Nachzahlungspflicht auf den je Fr. 1'500.- übersteigenden Betrag, d. h. auf Fr. 494.70 bzw. Fr. 532.80. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.  

5.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zu erheben (vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG e contrario; BGE 139 I 330 E. 1.1). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung für das Rekursverfahren sowie das Beschwerdeverfahren werden als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2.    Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung für das Beschwerdeverfahren wird gutgeheissen und RA B als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.

3.    Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung des Migrationsamts vom 28. Oktober 2020 und der Entscheid der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion vom 29. März 2021 werden aufgehoben.

Das Migrationsamt wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Kurzaufenthaltsbewilligung zu erteilen.

4.    Die Kosten des Rekursverfahrens werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

5.    Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

6.    RA B wird für das Rekursverfahren im Mehrbetrag von Fr. 494.70 (Mehrwertsteuer inbegriffen) durch die Vorinstanz aus der Staatskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

7.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      70.--     Zustellkosten,
Fr. 2'070.--     Total der Kosten.

8.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

9.    Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (Mehrwertsteuer inklusive) zu bezahlen.

10.  RA B wird für das Beschwerdeverfahren im Mehrbetrag von Fr. 532.80 (Mehrwertsteuer inklusive) aus der Gerichtskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers nach § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

11.  Gegen dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

12.  Mitteilung an …