Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

VB.2021.00302

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 26. August 2021

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiberin Sonja Güntert.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung (Wiedererwägung),

hat sich ergeben:

I.  

A. A, ein 1972 geborener Staatsangehöriger Jamaikas, reiste im Januar 2006 in die Schweiz ein, wo ihm nach der Heirat mit einer Schweizerin zunächst eine wiederholt verlängerte Aufenthaltsbewilligung und im April 2011 die Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich erteilt wurden. Die Ehe, aus welcher im Jahr 2008 ein Sohn hervorgegangen war, wurde am 8. Dezember 2014 geschieden und das Kind unter die Obhut der Mutter gestellt.

Da A’s Verhalten wiederholt zu Klagen Anlass gegeben hatte und er im April 2017 wegen eines im Oktober 2013 begangenen Verbrechens im Sinn des Betäubungsmittelgesetzes zu einer Freiheitsstrafe von 17 Monaten verurteilt worden war, widerrief das Migrationsamt des Kantons Zürich mit Verfügung vom 10. Juli 2018 seine Niederlassungsbewilligung. Mehrere Monate nach Ablauf der Rekursfrist gelangte A dagegen an die Sicherheitsdirektion, welche ihm mit Rekursentscheid vom 5. März 2019 die verlangte Wiederherstellung der Rekursfrist verweigerte. Diesen Entscheid schützten das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 10. Juni 2019 und das Bundesgericht mit Urteil vom 10. Januar 2020.

B. Am 28. Februar 2020 wandte sich A an das Migrationsamt und ersuchte dieses um Wiedererwägung der Verfügung vom 10. Juli 2018 sowie Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung bzw. eventualiter Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Das Migrationsamt trat auf das betreffende Gesuch mit Verfügung vom 15. April 2020 nicht ein. Gleich verfuhr die Sicherheitsdirektion am 12. November 2020 mit dem dagegen – erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist – erhobenen Rekurs, welchen Entscheid das Verwaltungsgericht wiederum mit Urteil vom 16. Januar 2021 schützte.

Am 2. Februar 2021 liess A dem Migrationsamt erneut ein Gesuch um Aufenthaltsbewilligung einreichen, worauf Letzteres mit Verfügung vom 8. März 2021 nicht eintrat und A zum unverzüglichen Verlassen der Schweiz anhielt.

II.  

Mit Entscheid vom 12. April 2021 wies die Sicherheitsdirektion einen dagegen erhobenen Rekurs ab (Dispositiv-Ziff. I), auferlegte A die Kosten des Rekursverfahrens in Höhe von Fr. 730.- (Dispositiv-Ziff. II) und verweigerte ihm in Dispositiv-Ziff. III eine Parteientschädigung.

III.  

A liess am 30. April 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei "auf die Beschwerde einzutreten", der Rekursentscheid aufzuheben und ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, "subsidiär" die Sache zur Neubeurteilung an die Sicherheitsdirektion zurückzuweisen; in prozessualer Hinsicht liess er ausserdem um Erteilung "vorsorglicher Massnahmen" bzw. aufschiebender Wirkung der Beschwerde ersuchen.

Mit Präsidialverfügung vom 5. Mai 2021 wurde eine Wegweisungsvollstreckung gegenüber A bis auf Weiteres untersagt. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 12. Mai 2021 auf Vernehmlassung; das Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort. Am 3. und am 21. Mai 2021 liess A weitere Unterlagen nachreichen und – noch innert laufender Beschwerdefrist – "subsidiär" darum ersuchen, dem Staatssekretariat für Migration (SEM) sei seine vorläufige Aufnahme zu beantragen.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Vorinstanz betreffend das Aufenthaltsrecht nach §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

Dem Gesuch um vorsorgliche Massnahmen bzw. aufschiebende Wirkung wurde bereits insofern entsprochen, als der Beschwerdegegner mit Präsidialverfügung vom 5. Mai 2021 angewiesen wurde, bis auf Weiteres auf eine Wegweisungsvollstreckung zu verzichten. Im Übrigen wird das Gesuch mit dem heutigen Endentscheid gegenstandslos.

3.  

3.1 Mit Verfügung vom 10. Juli 2018 widerrief der Beschwerdegegner die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers und wies ihn aus der Schweiz weg. Der betreffende Entscheid wurde im Wesentlichen damit begründet, dass der Beschwerdeführer mit seiner jüngsten strafrechtlichen Verurteilung den Widerrufsgrund von Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 Abs. 1 lit. b des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) gesetzt habe und sich der Widerruf seiner Niederlassungsbewilligung angesichts der Schwere seines Verschuldens auch als verhältnismässig erweise, obschon seine Ausreise die konventionsrechtlich (Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK, SR 0.101]) geschützte Beziehung zu seinem minderjährigen Sohn tangiere und er hier in wirtschaftlicher und beruflicher Hinsicht integriert sei.

Auf das gegen die Verfügung vom 10. Juli 2018 erhobene Rechtsmittel trat die Vorinstanz infolge Säumnisses der Rekursfrist nicht ein, was Verwaltungs- und Bundesgericht schützten; die Wegweisungsverfügung ist somit in Rechtskraft erwachsen. Mit dem streitgegenständlichen Gesuch vom 1. Februar 2021 verlangte der Beschwerdeführer nun, dass auf die Verfügung zurückzukommen und ihm zum Verbleib bei seinem Sohn eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen sei.

3.2 Eine ausländische Person kann grundsätzlich jederzeit ein neues Bewilligungsgesuch bei der ersten Instanz einreichen, ausser dies erweise sich als trölerisch. Wird das Gesuch bewilligt, so lebt damit nicht die frühere, rechtskräftig aufgehobene Bewilligung wieder auf, sondern es handelt sich um eine neue Bewilligung, für deren Erteilung die im betreffenden Zeitpunkt geltenden Voraussetzungen erfüllt sein müssen. Es wird daher auch als Gesuch um Wiedererwägung im weiteren Sinn bzw. um "Quasi‑Anpassung" bezeichnet, weil beantragt wird, auf eine negative, in die Zukunft wirkende Verfügung zurückzukommen, und die Regeln über die Anpassung formell rechtskräftiger Dauerverfügungen oder anderer in die Zukunft wirkender Verfügungen zur Anwendung gelangen. Unabhängig von der Bezeichnung dürfen neue Gesuche nicht dazu dienen, rechtskräftige Entscheide immer wieder infrage zu stellen; die Verwaltungsbehörde ist deshalb nur verpflichtet, auf ein neues Gesuch einzutreten, wenn sich die Rechtslage oder die tatsächlichen Umstände seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben. Ob eine massgebliche Änderung der Verhältnisse vorliegt, ist dabei – vor der ersten Instanz – eine Eintretensfrage. Entscheidend ist eine Gesamtbetrachtung. Wesentlich ist eine Veränderung der Sachlage dann, wenn sich im rechtserheblichen Sachverhalt die Gewichte seit dem letzten Entscheid derart verschoben haben, dass im konkreten Fall ein anderer Ausgang realistischerweise in Betracht kommt (zum Ganzen VGr, 3. März 2021, VB.2020.00768, E. 2.2 mit Hinweisen; vgl. auch BGr, 8. Mai 2020, 2C_13/2020, E. 5.2.1, und 18. September 2019, 2C_393/2019, E. 3 [jeweils mit Hinweisen]).

Vermag die ausländische Person erhebliche Tatsachen und Beweismittel namhaft zu machen, die ihr im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für sie rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand, kann sie zudem gemäss §§ 86a ff. VRG bei derjenigen Instanz, welche die Sache zuletzt materiell beurteilt hat, eine Revision des rechtskräftigen Entscheids über ihr früheres Anwesenheitsrecht verlangen (vgl. § 86a Abs. 1 lit. b VRG; Martin Bertschi, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 86b N. 8 ff.). Die Gutheissung dieses Gesuchs führte dazu, dass ihre frühere Bewilligung wiederauflebte (vgl. BGr, 6. Juni 2018, 2C_977/2017, E. 2.1 ff.; zum Ganzen auch VGr, 24. September 2020, VB.2020.00332, E. 4.2).

3.3 Der Beschwerdeführer begründete sein Gesuch vom 1. Februar 2021 im Wesentlichen damit, sich seit "seiner Straftrat im 2013" wohlverhalten zu haben und seit Jahren in einem festen Arbeitsverhältnis zu stehen, nicht auf Sozialhilfe angewiesen gewesen sowie nicht betrieben worden zu sein, sodass er sich nicht nur (mit Blick auf die intakte und gelebte Beziehung zu seinem Sohn) auf den konventionsrechtlichen Schutz des Familienlebens berufen könne, sondern auch auf das ebenfalls in Art. 8 Abs. 1 EMRK verbriefte Recht auf Privatleben.

Vor Verwaltungsgericht bringt er ausserdem ergänzend vor, seit Längerem schwer krank zu sein, wobei sich sein Gesundheitszustand derart verschlechtert habe, dass er täglich Medikamente einnehmen und sich alle drei Monate untersuchen lassen müsse, was ebenfalls "im Sinne des Verhältnismässigkeitsprinzips" zu berücksichtigen sei.

3.4 Das Wohlverhalten des Beschwerdeführers seit der im April 2017 zur Verurteilung gebrachten Straftat, seine (enge) Beziehung zum Sohn sowie seine berufliche und wirtschaftliche Integration in der Schweiz fanden jedoch bereits in der Verfügung vom 10. Juli 2018 Berücksichtigung.

Soweit der Beschwerdeführer diesbezüglich eine seither eingetretene (weitere) positive Entwicklung behauptet, ist diese lediglich dem Zeitablauf geschuldet. Hierzu gilt es festzuhalten, dass der rechtskräftige Widerruf einer ausländerrechtlichen Bewilligung wegen der Verurteilung zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe im Sinn von Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG die Erteilung einer neuen Bewilligung zwar nicht für alle Zeit ausschliesst, eine Neubeurteilung aber grundsätzlich voraussetzt, dass der Wegweisung Folge geleistet wird und sich der Betroffene während einer angemessenen Zeit – in der Regel fünf Jahre – in der Heimat bewährt hat (BGr, 12. Januar 2018, 2C_790/2017, E. 2.4, auch zum Folgenden; ferner BGr, 8. Mai 2020, 2C_13/2020, E. 5.2.2 mit Hinweisen). Dies hat der Beschwerdeführer eben gerade nicht getan. Wenn er (sinngemäss) geltend macht, die seit 2018 eingetretenen Entwicklungen (Ablauf der strafrechtlichen Bewährungsfrist, Verbesserung der Integration, über 15-jähriger Aufenthalt etc.) würden eine Neubeurteilung rechtfertigen, beruft er sich mithin einzig auf Umstände, die auf die Missachtung des Wegweisungsentscheids zurückzuführen sind. Solche Umstände zu berücksichtigen, liefe darauf hinaus, dass ein Wegweisungsentscheid nicht befolgt werden müsste, sondern jederzeit durch ein neues Bewilligungsgesuch unterlaufen werden könnte, was nicht sein kann (BGr, 8. Mai 2020, 2C_13/2020, E. 5.3.2, und 6. März 2018, 2C_254/2017, E. 3.2.2). Dass sich der Grad der Integration des Beschwerdeführers in den knapp drei Jahren seit dem rechtskräftigen Wegweisungsentscheid dermassen gesteigert hätte, dass ausnahmsweise auch ohne vorgängige Ausreise sowie vor Ablauf der – in diesem Zusammenhang von der Praxis geforderten – fünfjährigen Bewährungsfrist ein Anspruch auf Neubeurteilung bestehen würde, ist nicht ersichtlich.

Soweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang versucht, seine Situation mit anderen Entscheiden des EGMR oder des Bundesgerichts zu vergleichen, übersieht er, dass diesen jeweils andere Sachverhalte zugrunde lagen und die Beurteilung einzelfallbezogen erfolgte. So lässt sich etwa aus dem von ihm angerufenen Entscheid des EGMR Udeh gegen die Schweiz vom 16. April 2013 (Nr. 12020/09) keine unbedingte Verpflichtung auf eine Neubeurteilung der Verhältnismässigkeit einer Wegweisung nach einem rechtskräftigen Bewilligungswiderruf ableiten (vgl. dazu auch BGE 139 I 325 ff.; BGr, 19. Januar 2021, 2C_484/2020, E. 6.6, und 11. November 2014, 2C_995/2014, E. 2.2.2).  

3.5 Was den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers anbelangt, geht aus den von ihm im vorliegenden Verfahren eingereichten ärztlichen Berichten vom April 2021 hervor, dass bei ihm zuletzt namentlich eine HIV-Infektion im CDC-Stadium C 3, eine chronische Niereninsuffizienz, arterielle Hypertonie, eine chronische, progressive Dyspnoe sowie eine längere depressive Reaktion bei schwerer psychosozialer Belastung diagnostiziert wurden und er wegen seiner HIV-Infektion auf eine fortlaufende dreimonatliche Kontrolle sowie eine ununterbrochene medikamentöse Therapie angewiesen ist. Die medizinischen Unterlagen zeigen gleichzeitig aber auch, dass die "Hauptleiden" des Beschwerdeführers im Wesentlichen bereits im Zeitpunkt der materiellen Beurteilung seines Aufenthaltsrechts bestanden hatten und ärztlich behandelt worden waren, sodass sie vom Beschwerdeführer ohne Weiteres schon damals hätten geltend gemacht werden können bzw. – mit Blick auf die (strengen) Voraussetzungen für eine Revision – hätten geltend gemacht werden müssen.

Die Erkrankungen des Beschwerdeführers rechtfertigten die von ihm angestrebte materielle Neubeurteilung daher nur, wenn sich sein Gesundheitszustand seit Juli 2018 massgeblich verschlechtert hätte (vgl. zum Ganzen auch VGr, 14. November 2019, VB.2019.00543, E. 4; ferner etwa BGr, 23. August 2019, 2D_36/2019). Solches ist jedoch nicht dargetan: Zwar lassen die eingereichten ärztlichen Unterlagen eine gewisse Progredienz bestehender Krankheitsbilder erkennen und finden sich darin teilweise auch "neue" Leiden ausgewiesen ("Acute-on-chronic Niereninsuffizienz, AKI 1 bei Dünndarmmilieus 12/2018"; "Medialisierung A. carotis interna, ED 14.04.2020"; "Längere depressive Reaktion bei schwerer psychosozialer Belastung"); dies (allein) lässt jedoch noch kein anderes Ergebnis der ausländerrechtlichen Interessenabwägung realistisch erscheinen, ist die Behandelbarkeit der Leiden des Beschwerdeführers in der Heimat doch unbestritten und hat das Land die – von jenem einzig beanstandete – Zugänglichkeit der antiretroviralen Therapie in den letzten Jahren markant verbessert.

3.6 Damit ist der Beschwerdegegner auf das Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung einer neuen Aufenthaltsbewilligung zu Recht nicht eingetreten.

4.  

Da die Verurteilung zu einer langjährigen Freiheitsstrafe eine vorläufige Aufnahme, auch zufolge gesundheitlicher Gründe, ausschliesst (Art. 83 Abs. 7 lit. a und b AIG), erübrigt es sich schon aus diesem Grund, eine vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers beim SEM zu beantragen. Kommt hinzu, dass – wie aufgezeigt – nicht hinreichend substanziiert dargetan ist, dass der gesundheitlich beeinträchtigte Beschwerdeführer im Fall seiner Wegweisung nach Jamaika ernsthaft und konkret Gefahr liefe, keine genügende medizinische Versorgung zu erhalten.

Seinem Gesundheitszustand und namentlich dem Umstand, dass er auf die regelmässige Einnahme lebenswichtiger Medikamente angewiesen ist, wird mit Ansetzung einer angemessenen (neuen) Ausreisefrist und geeigneter Betreuung im Zeitraum der Rückschaffung zu begegnen sein (vgl. BGr, 7. November 2018, 2C_98/2018, E. 5.5.3).

5.  

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

6.  

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und ist diesem keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 [teilweise] in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).

7.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch des Beschwerdeführers geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig (BGr, 19. Januar 2021, 2C_484/2020, E. 1). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      70.--     Zustellkosten,
Fr. 1'070.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6.    Mitteilung an …

 

Abweichende Meinung einer Kammerminderheit und der Gerichtsschreiberin:

(§ 71 VRG in Verbindung mit § 124 des Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010)

Nach Ansicht der Kammerminderheit ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und zur Vornahme einer umfassenden Interessenabwägung im Sinn einer Neubeurteilung an den Beschwerdegegner zurückzuweisen, da der Beschwerdeführer seit dem Jahr 2013 nicht mehr straffällig wurde.

Wenn eine ausländerrechtliche Bewilligung wegen Vorliegens von Widerrufsgründen (Art. 62 bzw. Art. 63 AIG) widerrufen oder nicht verlängert worden ist, schliesst dies die Erteilung einer neuen Bewilligung nicht für alle Zeit aus. Nach der Rechtsprechung kann nach einer Zeitdauer von etwa fünf Jahren ein neues Gesuch gestellt werden, oder auch schon früher, wenn sich die Umstände derart geändert haben, dass eine neue Beurteilung ernstlich in Betracht fällt. Dabei wird in der Regel vorausgesetzt, dass der Gesuchsteller die Schweiz verlassen und sich in seinem Herkunfts- oder Aufenthaltsland bewährt hat (BGr, 2. März 2021, 2C_663/2020, E. 3.6.). Wann eine Neubeurteilung zu erfolgen hat, bestimmt sich nach den Umständen im Einzelfall (BGr, 25. Mai 2013, 2C_1170/2012, E. 3.5.3).

Es liegt in der Natur der Neubeurteilung bzw. Wiederzulassung nach einer Wegweisung wegen Straffälligkeit, dass das private Interesse an einem Verbleib bei den Familienangehörigen noch gleich wie bei der Wegweisung ist. Der Sinn und Zweck des Anspruchs auf Neubeurteilung ist es, einer verurteilten und weggewiesenen Person nach einer längeren Zeit des Wohlverhaltens (in der Regel im Heimatland) eine zweite Chance bei ihrer Familie in der Schweiz zu geben, da das öffentliche Interesse an der Gefahrenabwehr bzw. der ursprüngliche Wegweisungsgrund nach langer Zeit des Wohlverhaltens an Bedeutung verliert. Es sind deshalb bei längerem Wohlverhalten keine wesentlich veränderten Umstände wie bei einem Wiedererwägungsgesuch notwendig, um eine Neuzulassung prüfen zu müssen. Veränderte Umstände braucht es nur (auch noch), wenn das Gesuch um Neubeurteilung sehr kurz nach der Wegweisung gestellt wird (BGr, 8. Mai 2020, 2C_13/2020).

Hier wurde im Jahr 2020 zwar gegenüber dem Beschwerdeführer ein Einreiseverbot bis 2024 verhängt. Beim verlangten Zeitablauf ist aber auch zu berücksichtigen, wann die Tat begangen wurde. Es ist zugunsten der ausländischen Person zu berücksichtigen, wenn es sehr lange gedauert hat von der Tat (2013) bis zur Verurteilung (2017) und die 5-Jahresfrist bzw. hier die 4-Jahresfrist dann erst noch erst mit der Rechtskraft der Wegweisung (2020) zu laufen beginnt. Die Umstände (sehr enge Beziehung zum Kind und die gute berufliche Integration) sprechen vorliegend für die Prüfung einer Neuzulassung, auch wenn der Beschwerdeführer die Schweiz nie verlassen hat und derzeit noch das Einreiseverbot gilt.