Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

VB.2021.00322

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 8. Juli 2021

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter Martin Bertschi, Gerichtsschreiber David Henseler.

 

 

 

In Sachen

 

 

A,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Amt für Wirtschaft und Arbeit,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend arbeitsmarktlichen Vorentscheid,

 

hat sich ergeben:

I.  

A ersuchte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Zürich am 18. Februar 2020 um eine Arbeitsbewilligung für B, eine 1990 geborene Staatsangehörige Weissrusslands. Das AWA wies das Gesuch mit Verfügung vom 25. Mai 2020 ab.

II.  

Am 10. Juni 2020 rekurrierte A gegen diesen arbeitsmarktlichen Vorentscheid an die Volkswirtschaftsdirektion, welche den Rekurs mit Verfügung vom 9. April 2021 abwies.

III.  

A führte hiergegen am 6. Mai 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, die Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion vom 9. April 2021 sei aufzuheben und ihrem Rekurs stattzugeben. Das AWA beantragte am 20. Mai 2021 die Abweisung der Beschwerde; die Volkswirtschaftsdirektion verzichtete am 26. Mai 2021 unter Verweis auf die Ausführungen in ihrer Verfügung auf Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen etwa betreffend eine ausländerrechtliche Bewilligung zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zuständig (§ 41 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 25. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

2.1 Ausländerinnen und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, benötigen unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung (Art. 11 Abs. 1 Satz 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 [AIG, SR 142.20]). Nach Art. 18 AIG können Ausländerinnen und Ausländer zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn dies dem gesamtwirtschaftlichen Interesse entspricht (lit. a), das Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt (lit. b) und die Voraussetzungen nach den Art. 20 bis 25 AIG erfüllt sind (lit. c). Über die Zulassung zu einer Erwerbstätigkeit ist im Rahmen eines arbeitsmarktlichen Vorentscheids zu befinden, welcher im Kanton Zürich – wo unterschiedliche Behörden für den arbeitsmarktlichen Vorentscheid und die anschliessende Erteilung einer (Kurz-)Aufenthaltsbewilligung zuständig sind – einer selbständigen Anfechtung unterliegt (VGr, 24. Juni 2020, VB.2019.00640, E. 2.1 mit Hinweis).

2.2 Gemäss Art. 21 Abs. 1 AIG werden Ausländerinnen und Ausländer zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit nur zugelassen, wenn nachgewiesen wird, dass keine dafür geeigneten inländischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (oder Angehörige von Staaten, mit denen ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde) gefunden werden können.

Den Nachweis, dass in der Schweiz keine Person gefunden werden konnte, die einen Vor-rang besitzt, kann die Gesuchstellerin bzw. der Gesuchsteller insbesondere durch den Beleg von Stelleninseraten und der erfolglosen Ausschreibung der Stelle im schweizerischen Arbeitsvermittlungssystem erbringen (Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002, 3709 ff., 3780).

Nachzuweisen ist, dass umfassende Suchbemühungen erfolgten, die Stelle somit vergeblich über die branchenüblichen Rekrutierungskanäle – beispielsweise durch Inserate in der Fach- und Tagespresse oder mittels elektronischer Medien – ausgeschrieben wurde. Wichtige Instrumente stellen auch die öffentliche und private Arbeitsvermittlung dar. Verlangt werden inhaltlich zweckmässige und echte Bemühungen über einen angemessenen Zeitraum hinweg, die Stelle mit Leuten aus den Vorrang geniessenden Gebieten zu besetzen. Es reicht insbesondere nicht aus, wenn derartige Suchbemühungen nur pro forma, als blosse Erforderniserbringung, erfolgen. Zudem dürfen Personen mit Vorrang nicht aufgrund fachlich nicht relevanter Kriterien praktisch ausgeschlossen werden. Als Beispiel werden etwa für einen Tätigkeitsbereich nicht zwingend erforderliche Sprachkenntnisse oder Fachkenntnisse genannt, die nur einen geringen Zusammenhang mit dem Tätigkeitsbereich haben (vgl. zum Ganzen BVGE 2011/1 E. 6.3; BVGr, 3. August 2012, C-4136/2010, E. 8; VGr, 7. Dezember 2016, VB.2016.00340, E. 5.1 – 13. Januar 2016, VB.2015.00681, E. 5.1; sowie auch die Weisungen des Staatssekretariats für Migration [SEM] zum Ausländerbereich [Stand: 1. Januar 2021] Ziff. 4.3.2.1 f.).

Der Nachweis, dass keine geeigneten Kandidatinnen und Kandidaten in EU-/EFTA-Staaten gefunden werden konnten, ist schwieriger zu erbringen, weshalb hinsichtlich entsprechender Suchbemühungen seitens der Arbeitgeberin ein Glaubhaftmachen genügt (BBl 2002, 3780). Entsprechend genügt diesbezüglich grundsätzlich der Nachweis, dass die Stelle (beim RAV) auch zur Ausschreibung bei EURES, dem Europäischen Portal zur beruflichen Mobilität, angemeldet wurde (vgl. 24. Juni 2020, VB.2019.00640, E. 3.1 Abs. 4; Lisa Ott, in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 21 N. 7).

2.3 Die Beschwerdeführerin schrieb die hier interessierende Stelle erstmals im Juli 2019 auf ihrer Webseite (ab dem 15. Juli 2019), beim RAV C (inklusive Ausschreibung bei EURES, vom 18. Juli bis am 18. August 2019) sowie auf www.monster.ch und www.jobs.ch (ab dem 16. Juli 2019 während 60 Tagen) aus. Bis am 4. September 2019 gingen sechs (inhaltliche) Bewerbungen bei ihr ein. Zwischen diesem Datum und der Unterzeichnung des Arbeitsvertrags mit B am 1./4. Februar 2020 schrieb die Beschwerdeführerin die Stelle noch einmal für 30 Tage über das RAV aus, diesmal jedoch ohne Ausschreibung bei EURES. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass diese Suchbemühungen in ihrer zeitlichen Folge kein echtes Bemühen aufzeigten, die Stelle mit inländischen Bewerbenden bzw. solchen aus EU/EFTA-Staaten zu besetzen. Der Grundsatz des Inländervorrangs nach Art. 21 AIG sei demnach nicht gewahrt.

2.4 Diesem Schluss kann nicht gefolgt werden. Weder aus der vorinstanzlichen Verfügung noch aus derjenigen des Beschwerdegegners geht hervor, welche (weiteren) Suchbemühungen von der Beschwerdeführerin konkret erwartet worden wären. Die Vorinstanz stellt zur Verneinung der hinreichenden Suchbemühungen denn auch insbesondere auf deren zeitliche Folge ab; ebenso qualifizierte der Beschwerdegegner die genannten Suchbemühungen als "[i]nsgesamt (…) ungenügend", wobei er hervorhob, dass die Ausschreibung auf www.monster.ch "schon weit zurück liegt". Daraus lässt sich ableiten, dass eine Anstellung von B im Anschluss an die ersten Suchbemühungen (im Juli/August 2019) wohl möglich, für eine Anstellung im Februar 2020 jedoch eine (erneute) Ausschreibung auf EURES notwendig gewesen wäre. Eine solche hatte jedoch im Sommer 2019 nachweislich keine passenden Kandidatinnen oder Kandidaten hervorgebracht. Die Verneinung hinreichender Suchbemühungen kann demnach nicht allein darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeführerin vor Vertragsabschluss mit B nicht erneut eine Ausschreibung auf EURES veranlasste. Insgesamt kann somit nicht gesagt werden, die Beschwerdeführerin habe keine echten Suchbemühungen unternommen.

2.5 Nach dem Gesagten sind die Suchbemühungen der Beschwerdeführerin als genügend zu qualifizieren.

Da die Vorinstanz die weiteren Voraussetzungen von Art. 18 AIG, insbesondere diejenigen von Art. 23 AIG, nicht geprüft hat, ist es angezeigt, die Sache zu deren Prüfung und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3.  

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Die Verfügung vom 9. April 2021 ist aufzuheben und die Sache zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.

4.  

Die Rückweisung zur erneuten Entscheidung bei offenem Ausgang ist in Bezug auf dieRegelung der Nebenfolgen grundsätzlich als Obsiegen zu behandeln, wenn die Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann (BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013, E. 3.2 f. mit Hinweisen; Marco Donatsch, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 64 N. 5). Demgemäss sind die Kosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).

5.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern:

Letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide sind als Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu qualifizieren (BGE 138 I 143 E. 1.2, 133 V 477 E. 4.2). Sie sind daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Soweit hinsichtlich Erwerbstätigkeit ein Bewilligungsanspruch geltend gemacht werden kann, lässt sich Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erheben (vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG). Ansonsten kommt bloss die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG in Betracht. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, muss dies laut Art. 119 Abs. 1 BGG in der gleichen Rechtsschrift geschehen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion vom 9. April 2021 aufgehoben. Die Sache wird zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an die Volkswirtschaftsdirektion zurückgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      70.--     Zustellkosten,
Fr. 1'570.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

5.    Mitteilung an …