Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

VB.2021.00343

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 14. Oktober 2021

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin Sonja Güntert.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Amt für Wirtschaft und Arbeit,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend arbeitsmarktlichen Vorentscheid,

 

hat sich ergeben:

I.  

A (geboren 1981) erwarb im Jahr 2005 in ihrer Heimat, den Philippinen, einen Bachelorabschluss in "Nursing". Eigenen Angaben zufolge war sie von 2003 bis 2014 mit einem Staatsangehörigen Österreichs verheiratet, wo sie ab 2006 auch lebte und – nach der Anerkennung ihres Diploms – im Bereich der Pflege demenzkranker Personen arbeitete. Im Mai 2017 reiste A, welche inzwischen ebenfalls über die österreichische Staatsbürgerschaft verfügte, in die Schweiz ein und trat am 1. Juni 2017 eine Stelle als diplomierte Pflegefachfrau HF bei der Stadt Zürich an. In der Folge wurde ihr eine bis am 30. Mai 2022 befristete Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zur unselbständigen Erwerbstätigkeit erteilt.

Mit E-Mail vom 12. Juni 2019 teilte das Pflegezentrum C dem Migrationsamt des Kantons Zürich mit, dass ihre langjährige Mitarbeiterin A ihre österreichische Staatsangehörigkeit im April 2019 infolge Annahme der Staatsangehörigkeit der Philippinen verloren habe. Das Migrationsamt wies A in der Folge darauf hin, dass sie nunmehr über keine Ansprüche aus dem Freizügigkeitsabkommen mit der EU mehr verfüge und eine Bewilligung benötige, um einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz nachgehen zu dürfen.

Am 2. Juli 2019 ersuchte das Pflegezentrum C das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA) um eine Arbeitsbewilligung für A. Das AWA wies das Gesuch mit Verfügung vom 16. August 2019 ab.

II.  

Am 18. September 2019 liess A gegen diesen arbeitsmarktlichen Vorentscheid an die Volkswirtschaftsdirektion rekurrieren, welche das Rechtsmittel mit Verfügung vom 26. März 2021 abwies (Dispositiv-Ziff. I); die Kosten des Rekursverfahrens in Höhe von insgesamt Fr. 771.- wurden A auferlegt (Dispositiv-Ziff. II) und dieser in Dispositiv-Ziff. III eine Parteientschädigung verweigert.

III.  

A liess am 11. Mai 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei die Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion vom 26. März 2021 aufzuheben und ihr eine Arbeitsbewilligung zu erteilen. Die Volkswirtschaftsdirektion verzichtete am 26. Mai 2021 unter Verweis auf den Rekursentscheid auf Vernehmlassung. Das AWA beantragte am 11. Juni 2021 die Abweisung der Beschwerde unter Entschädigungsfolge. Hierzu äusserte sich A am 5. Juli 2021 und reichte weitere Unterlagen ein.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen etwa betreffend eine ausländerrechtliche Bewilligung zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zuständig (§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

2.1 Ausländische Personen, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, benötigen unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung (Art. 11 Abs. 1 Satz 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 [AIG, SR 142.20]). Nach Art. 18 AIG können Drittstaatsangehörige zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn dies dem gesamtwirtschaftlichen Interesse entspricht (lit. a), das Gesuch einer Arbeitgeberin bzw. eines Arbeitgebers vorliegt (lit. b) und die Voraussetzungen nach den Art. 20 bis 25 AIG erfüllt sind (lit. c). Verlangt wird namentlich der Nachweis, dass für die Stelle der ausländischen Person keine geeigneten inländischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer oder Angehörige von Staaten, mit denen ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde, gefunden werden konnten (Art. 21 AIG) sowie dass es sich bei der bzw. dem Betroffenen um eine qualifizierte Arbeitskraft handelt (Art. 23 AIG).

Über die Zulassung zu einer Erwerbstätigkeit ist im Rahmen eines arbeitsmarktlichen Vorentscheids zu befinden, welcher im Kanton Zürich – wo unterschiedliche Behörden für den arbeitsmarktlichen Vorentscheid und die anschliessende Erteilung einer (Kurz-)Aufenthaltsbewilligung zuständig sind – einer selbständigen Anfechtung unterliegt (VGr, 24. Juni 2020, VB.2019.00640, E. 2.1 mit Hinweis).

2.2 Die Vorinstanz und der Beschwerdegegner vertreten die Auffassung, dass die Beschwerdeführerin aus ihrer früheren Arbeitsbewilligung bzw. ihrem "persönlichen Schicksal" nichts zu ihren Gunsten ableiten könne, weshalb ihre (weitere) Erwerbstätigkeit in der Schweiz nur bewilligt werden müsste, wenn sie die "strengen sowie kumulativen Voraussetzungen" in Art. 18 ff. AIG erfüllte. Hiervon sei indes nach Auffassung der Vorinstanz schon aus dem Grund nicht auszugehen, weil der Beschwerdeführerin der Nachweis nicht gelungen sei, dass für ihre Stelle keine geeignete Arbeitskraft aus dem Inland oder dem EU/EFTA-Raum habe gefunden werden können.

Der Beschwerdegegner verneinte darüber hinaus auch das Vorliegen eines gesamtwirtschaftlichen Interesses an der Anstellung der Beschwerdeführerin (vgl. Art. 18 lit. a AIG) und hielt ihr vor, dass ihre Ausbildung nicht ausreiche, um sie als qualifizierte Arbeitskraft bzw. Spezialistin im Sinn von Art. 23 AIG anzuerkennen.

2.3 Ziel der vorzitierten (restriktiven) Zulassungskriterien des Vorliegens eines gesamtwirtschaftlichen Interesses an der Zuwanderung und – damit einhergehend – des Erfüllens gewisser Qualifikationsanforderungen (Art. 18 Abs. 1 lit. a und Art. 23 AIG) ist es insbesondere, eine nachhaltige Wirtschaftsentwicklung zu fördern und auch den gesellschafts- und staatspolitischen Aspekten Rechnung zu tragen. Es soll weder eine Strukturerhaltung durch wenig qualifizierte Arbeitskräfte mit tiefen Löhnen erfolgen noch sollen Partikularinteressen innerhalb der Wirtschaft unterstützt werden. Die arbeitsmarktlich motivierte Zuwanderung aus dem Ausland soll vielmehr auf die langfristige Integration der Ausländerinnen und Ausländer auf dem Arbeitsmarkt und in der Gesellschaft ausgerichtet sein und zu einer ausgeglichenen Beschäftigung und einer Verbesserung der Struktur des Arbeitsmarkts führen. Dafür hat die Zulassungspolitik eine Einwanderung zu begünstigen, die sozialpolitisch zu keinen Problemen führt, die die Struktur des Arbeitsmarkts verbessert und die auch längerfristig zu einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt führt, während umgekehrt verhindert werden muss, dass die Neuzuwanderung von Ausländerinnen und Ausländern aus Drittstaaten zu einer weiteren Einwanderungswelle von wenig qualifizierten Arbeitskräften mit erhöhten Integrationsproblemen führt.

Mit der Statuierung des Kriteriums des Inländervorrangs (Art. 21 AIG) wiederum soll nach den Materialien vermieden werden, dass neu einreisende ausländische Personen die (vorhandenen fähigen) inländischen Arbeitskräfte in unerwünschtem Mass konkurrieren und dass durch die Bereitschaft zur Annahme von tieferen Löhnen und schlechteren Arbeitsbedingungen Lohn- und Sozialdumping entstehen. Daneben gilt es dem im Freizügigkeitsabkommen (Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft [nunmehr Europäische Union] und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit [SR 0.142.112.681]) vorgesehenen Vorrang der europäischen Arbeitskräfte Rechnung zu tragen (zum Ganzen Bundesrat, Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3709 ff. [Botschaft AIG], S. 3726 und S. 3778; ferner Marc Spescha, in: ders. et al., Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, Art. 21 AIG N. 1).

2.4 Vor dem Hintergrund dieser Zielsetzung(en) sind die Voraussetzungen des Inländervorrangs und des Vorliegens eines gesamtwirtschaftlichen Interesses an der Anstellung der betroffenen ausländischen Person nach dem Willen des Gesetzgebers grundsätzlich nur bei deren erstmaliger Einreise zu prüfen, nicht jedoch bei Stellenwechseln und bei der Verlängerung einer bestehenden Bewilligung zwecks unselbständiger Erwerbstätigkeit (vgl. Art. 38 Abs. 2 AIG). So sollen Personen, die bereits im schweizerischen Arbeitsmarkt integriert sind, keine unnötigen Hindernisse mehr in den Weg gelegt werden (Lisa Ott, in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 21 N. 4; zum Ganzen Botschaft AIG, S. 3781; ferner Spescha, Art. 21 AIG N. 2).

Mit Blick auf ihre bereits fortgeschrittene Integration in die hiesigen Verhältnisse kann aber etwa auch Personen, die aus dem Schweizer Bürgerrecht entlassen worden sind und die deshalb nach Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG erleichtert zugelassen werden können, eine unselbständige Erwerbstätigkeit bereits dann bewilligt werden, wenn das Gesuch einer Arbeitgeberin bzw. eines Arbeitgebers nach Art. 18 lit. b AIG vorliegt, die Lohn- und Arbeitsbedingungen nach Art. 22 AIG eingehalten werden und die Gesuchstellerin oder der Gesuchsteller über eine bedarfsgerechte Wohnung nach Art. 24 AIG verfügt (Art. 30 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 31 Abs. 3 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 [VZAE, SR 142.201]). Gleiches gilt für Personen, die früher im Besitz einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung waren, sich mindestens fünf Jahre in der Schweiz aufgehalten haben und nach einem maximal zweijährigen Auslandaufenthalt wieder in die Schweiz einreisen (Art. 30 Abs. 1 lit. k AIG in Verbindung mit Art. 49 VZAE).

Einzig bei einem Wechsel von einer Kurzaufenthaltsbewilligung zu einer Aufenthaltsbewilligung muss der Grundsatz des Inländervorrangs trotz vorgängigem Aufenthalt (abermals) beachtet werden, dies deshalb, weil es sich hier um eine neue – die erstmalige – Zulassung zu einem dauerhaften Aufenthalt handelt (Botschaft AIG, S. 3781).

2.5 Die Beschwerdeführerin reiste bereits vor viereinhalb Jahren in die Schweiz ein. Seither hält sie sich bewilligt hier auf und geht einer unselbständigen Erwerbstätigkeit als diplomierte Pflegehelferin im Pflegeheim C nach. Ihre Arbeitgeberin ist sehr zufrieden mit ihrer Leistung und ihrem Verhalten und hat – wie sie sagt – ein grosses Interesse an einer Fortführung des Anstellungsverhältnisses, zumal im Pflegebereich generell ein akuter Personalmangel herrsche und die Beschwerdeführerin im Bereich der Demenzpflege tätig sei, wo eine spezifische Aus- bzw. Weiterbildung und gute Deutschkenntnisse ein absolutes Muss seien.

Hier steht deshalb keine Zulassung zur unselbständigen Erwerbstätigkeit nach erstmaliger Einreise im Raum. Vielmehr hat sich die Beschwerdeführerin in den letzten Jahren mit der Absicht eines dauerhaften Verbleibs legal hier aufgehalten und eindrücklich unter Beweis gestellt, dass ihr Aufenthalt sozialpolitisch zu keinen Problemen führt. Anders als (bei) andere(n) Personen, die neu in die Schweiz einreisen und nicht als qualifizierte Fachkräfte im Sinn von Art. 23 Abs. 1 AIG gelten, ist die Beschwerdeführerin mithin bereits sehr gut in den schweizerischen Arbeitsmarkt integriert und kann angesichts ihrer Qualifikationen sowie ihrer Deutschkenntnisse ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass sie bei einer allfälligen späteren Arbeitslosigkeit die Möglichkeit hätte, ohne Probleme wieder Arbeit zu finden. Sie ist insofern nicht anders zu behandeln als etwa eine ausländische Person, welche infolge Heirat über eine abgeleitete Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA verfügte und in der Schweiz zur Erwerbstätigkeit zugelassen war und bei der nach der Trennung von der Ehegattin bzw. dem Ehegatten die Frage im Raum steht, ob ihre Aufenthaltsbewilligung dennoch (gestützt auf Art. 50 AIG) zu verlängern sei.

Kommt hinzu, was unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin aktuell noch über eine bis Ende Mai 2022 gültige Aufenthaltsbewilligung verfügt, welche sie zur Erwerbstätigkeit berechtigt.

2.6 Damit ist mit der Beschwerdeführerin davon auszugehen, dass sie bislang gar keiner neuen Arbeitsbewilligung bedurfte und der Beschwerdegegner das vorliegende Verfahren gar nicht hätte einleiten dürfen.

Bis zum Entscheid des Migrationsamts über ihren weiteren Aufenthalt ist die Beschwerdeführerin im bisherigen Umfang zur unselbständigen Erwerbstätigkeit berechtigt. Erst nach der Nichtverlängerung der bestehenden EU/EFTA-Aufenthaltsbewilligung wird der Beschwerdegegner – auf entsprechendes Gesuch der Arbeitgeberin der Beschwerdeführerin hin – zu prüfen haben, ob dieser die unselbständige Erwerbstätigkeit auch weiterhin zu gestatten sei. Sollte das Migrationsamt dabei in seinem Entscheid mit Blick insbesondere auf den mehrjährigen hiesigen Aufenthalt der Beschwerdeführerin, ihre – soweit ersichtlich – tadellose Integration und die besonderen Umstände des Verlusts der österreichischen Staatsbürgerschaft zum Schluss gelangt sein, der Beschwerdeführerin im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens (Art. 96 AIG) oder allenfalls in Anwendung von Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG eine neue Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, wäre jener die unselbständige Erwerbstätigkeit bei Vorliegen einer bedarfsgerechten Wohnung nach Art. 24 AIG und Einhaltung der Lohn- und Arbeitsbedingungen nach Art. 22 AIG zu bewilligen (Art. 31 Abs. 3 VZAE). Ob der Grundsatz des Inländervorrangs gewahrt wird und ein gesamtwirtschaftliches Interesse an der Beschäftigung der Beschwerdeführerin besteht, wäre nicht zu prüfen.

3.  

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Die Beschwerdeführerin ist berechtigt, in der Schweiz einer Erwerbstätigkeit nachzugehen.

4.  

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen ([§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit] § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Dieser ist zudem zu verpflichten, der Beschwerdeführerin für beide Verfahren eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (§ 17 Abs. 2 VRG).

5.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit hinsichtlich Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin ein Bewilligungsanspruch geltend gemacht werden kann, lässt sich Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) erheben (vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG). Ansonsten kommt bloss die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG in Betracht. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, muss dies laut Art. 119 Abs. 1 BGG in der gleichen Rechtsschrift geschehen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. I und III des Rekursentscheids vom 26. März 2021 und die Verfügung des Beschwerdegegners vom 16. August 2019 werden aufgehoben. Die Beschwerdeführerin ist berechtigt, in der Schweiz einer Erwerbstätigkeit nachzugehen.

       In teilweiser Abänderung von Dispositiv-Ziff. II des Rekursentscheids vom 26. März 2021 werden die Kosten des Rekursverfahrens in Höhe von insgesamt Fr. 771.- dem Beschwerdegegner auferlegt.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    120.--     Zustellkosten,
Fr. 2'120.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3'000.- für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren auszurichten.

5.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6.    Mitteilung an …