Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

VB.2021.00350

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 8. Juli 2021

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter Martin Bertschi, Gerichtsschreiber David Henseler.

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A,

 

2.    B,

 

beide vertreten durch RA C,

Beschwerdeführende,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA,

 

hat sich ergeben:

I.  

A. A ist ein 1980 geborener Staatsangehöriger der Türkei. Er reiste am 4. November 2002 in die Schweiz ein und ersuchte erfolglos um Asyl. In der Folge wurde er durch das Bundesamt für Flüchtlinge (heute Staatssekretariat für Migration [SEM]) aufgefordert, die Schweiz bis am 1. Juni 2004 zu verlassen. Am 5. Mai 2004 heiratete er eine in der Schweiz niedergelassene Landsfrau, worauf ihm das Migrationsamt des Kantons Aargau eine Aufenthaltsbewilligung erteilte. Mit Verfügung vom 26. September 2007 wurde eine weitere Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung verweigert, da sich die Ehefrau von A ins Ausland abgemeldet hatte. Die dagegen erhobenen Rechtsmittel blieben erfolglos. Am 18. August 2008 wurde die Ehe geschieden. Per 31. Januar 2009 meldete sich A nach unbekannt ab.

B. Am 12. März 2010 heiratete A in der Türkei die österreichische Staatsangehörige B. Aus der Ehe gingen die Söhne D (geboren 2010) und E (geboren 2012) hervor; sie besitzen wie ihre Mutter die österreichische Staatsbürgerschaft. B reiste am 20. September 2011 in die Schweiz ein, wo ihr am 18. Oktober 2011 eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zur unselbständigen Erwerbstätigkeit erteilt wurde, zuletzt mit Gültigkeit bis am 19. September 2021. Im Januar 2012 reisten auch D und A in die Schweiz ein, wo ihnen im Familiennachzug ebenfalls eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA erteilt wurde, zuletzt mit Gültigkeit bis am 19. September 2021. Am 15. Mai 2012 erhielt auch E eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA, ebenfalls zuletzt mit Gültigkeit bis am 19. September 2021.

C. Am 27. August 2018 gab B auf der Einwohnerkontrolle F eine schriftliche Abmeldeerklärung ab, worin sie bestätigte, dass sie den Wohnsitz in der Schweiz aufgebe, am 28. August 2018 ausreise und sich und die beiden Söhne abmelde. Sie nahm zudem Kenntnis vom Erlöschen der ausländerrechtlichen Bewilligungen. Das Migrationsamt tätigte in der Folge Abklärungen zum Bestand der ehelichen Beziehungen. Gestützt darauf und nach Gewährung des rechtlichen Gehörs widerrief das Migrationsamt mit Verfügung vom 4. Oktober 2019 die Aufenthaltsbewilligung von A (Dispositiv-Ziff. I) und stellte fest, dass die Aufenthaltsbewilligungen von B, D und E erloschen seien (Dispositiv-Ziff. II). Mit Entscheid vom 14. April 2020 hiess die Sicherheitsdirektion einen dagegen erhobenen Rekurs teilweise gut und hob Dispositiv-Ziff. II der angefochtenen Verfügung auf. Im Übrigen wies sie den Rekurs ab, soweit er nicht gegenstandslos war. Das Verwaltungsgericht wies eine dagegen erhobene Beschwerde von A mit Urteil vom 8. September 2020 (VB.2020.00335) ab; das Bundesgericht trat auf eine dagegen gerichtete Beschwerde am 21. Oktober 2020 (2C_865/2020) nicht ein.

D. Am 12. November 2020 reiste B von Österreich herkommend wieder in die Schweiz ein und ersuchte gleichentags um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zwecks Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit. Am 19. November 2020 ersuchte A um wiedererwägungsweise Bewilligungserteilung zum Verbleib bei der Ehefrau.

Mit Verfügung vom 16. Dezember 2020 wies das Migrationsamt das Gesuch von B ab und wies sie aus der Schweiz weg. Gleichentags wies es auch das Gesuch von A ab und forderte ihn auf, die Schweiz unverzüglich zu verlassen.

II.  

Mit Eingaben vom 18. Januar 2021 liessen A und B gegen die Verfügungen rekurrieren; mit Zwischenentscheid vom 27. Januar 2021 vereinigte die Sicherheitsdirektion die Rekursverfahren. Mit Entscheid vom 31. März 2021 wies sie die vereinigten Rekurse ab (Dispositiv-Ziff. I), setzte A und B eine Frist zum Verlassen der Schweiz bis am 30. April 2021 an (Dispositiv-Ziff. II), auferlegte ihnen die Kosten des Rekursverfahrens von Fr. 1'620.- unter solidarischer Haftung eines jeden für den Gesamtbetrag (Dispositiv-Ziff. III) und richtete in Dispositiv-Ziff. IV keine Parteientschädigung aus.

III.  

Am 11. Mai 2021 liessen A und B Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der Rekursentscheid aufzuheben und seien "die Aufenthaltsbewilligungen zu erteilen".

Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 20. Mai 2021 auf eine Vernehmlassung; das Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das Aufenthaltsrecht nach §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig. Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

2.1 Gemäss Art. 2 Abs. 2 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) gilt dieses Gesetz für Staatsangehörige eines Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaft (heute Europäische Union [EU]) nur so weit, als das Freizügigkeitsabkommen vom 21. Juni 1999 (FZA, SR 0.142.112.681) keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das Ausländer- und Integrationsgesetz günstigere Bestimmungen vorsieht.

2.2 Rechtsprechungsgemäss stehen nicht nur Aufenthaltsansprüche nach dem Ausländer- und Integrationsgesetz, sondern auch solche nach dem Freizügigkeitsrecht unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs (BGr, 14. November 2016, 2C_71/2016, E. 3.4 mit Hinweisen; BGE 139 II 393 E. 2.1; VGr, 20. Mai 2020, VB.2020.00066, E. 4.1 Abs. 1). Das Verbot des Rechtsmissbrauchs setzt der Ausübung eines Anspruchs, der formal im Einklang mit der Rechtsordnung steht, jedoch treuwidrig und damit unredlich geltend gemacht wird, eine ethisch-materielle Schranke. Es steht der Inanspruchnahme eines Rechtsinstituts zu Zwecken entgegen, welche dieses nicht schützen will (BGE 137 I 247 E. 5.1.1, 131 I 166 E. 6.1; BGr, 29. Oktober 2018, 2C_688/2017, E. 4.4). Das Rechtsmissbrauchsverbot sanktioniert Handlungen, die zwar im Einklang mit der gesetzlichen Norm stehen, objektiv aber eine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben bzw. eines redlichen und sachgerechten Verhaltens bilden (BGr, 7. Januar 2014, 2C_1171/2013, E. 3.1).

2.3 Der Rechtsmissbrauch muss offensichtlich sein, um einem formal gültigen Anspruch ausnahmsweise den Rechtsschutz zu versagen. Auf ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen kann folglich nur geschlossen werden, wenn dafür eindeutige Hinweise bestehen (BGr, 14. November 2016, 2C_71/2016, E. 3.4 – 7. März 2014, 2C_1057/2012, E. 4.2.1). Die Behörden müssen den Sachverhalt von Amtes wegen möglichst zuverlässig abklären; der Untersuchungsgrundsatz wird jedoch durch die Mitwirkungspflicht der Parteien relativiert (Art. 90 AIG; vgl. § 7 Abs. 2 VRG). Diese Mitwirkungspflicht kommt insbesondere bei der Ermittlung von Tatsachen zum Tragen, die eine Partei besser kennt als die Behörden und die ohne ihre Mitwirkung nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erhoben werden können (BGE 124 II 361 E. 2b; BGr, 8. Oktober 2020, 2C_651/2020, E. 3.1). Dies gilt umso mehr, wenn bereits gewichtige Hinweise vorliegen, die auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten schliessen lassen; dann wird von den betroffenen Personen erwartet, dass sie von sich aus Umstände vorbringen und belegen, welche ein rechtskonformes Verhalten nachvollziehbar erscheinen lassen (vgl. BGr, 16. September 2019, 2C_186/2019, E. 4.5 – 29. November 2018, 2C_381/2018, E. 4.4; VGr, 26. August 2020, VB.2020.00174, E. 4.2.2 [je mit Hinweisen]).

3.  

3.1 Die Ausübung von Freizügigkeitsrechten ist grundsätzlich nicht von den Absichten abhängig, aus welchen sie ausgeübt werden (Urteil des Europäischen Gerichtshofs [EuGH], 23. September 2003, Akrich, Rs. C-109/01, Rn. 55 f.). Jedoch wird vorausgesetzt, dass das Freizügigkeitsrecht zu den von ihm verfolgten Zwecken beansprucht wird (EuGH, 23. März 1982, Levin, Rs. 53/81, Rn. 20 ff.; BGr, 29. Oktober 2018, 2C_688/2017, E. 4.4). Das Freizügigkeitsabkommen bezweckt die diskriminierungsfreie Einführung des freien Personenverkehrs für erwerbstätige (Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sowie Selbständigerwerbende [Art. 1 lit. a FZA]) sowie nichterwerbstätige (Art. 1 lit. c FZA) Angehörige eines EU-Mitgliedstaats und ihre Familienangehörigen (vgl. Art. 3 Anhang I FZA). Entsprechend ist den genannten Personenkategorien im Rahmen der Voraussetzungen des Anhangs I FZA etwa gestattet, sich – mit einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA – in der Schweiz aufzuhalten und hier einer unselbständigen oder selbständigen Erwerbstätigkeit nachzugehen (vgl. Art. 6 ff. Anhang I FZA) bzw. im Anschluss an diese gegebenenfalls im Land zu verbleiben (Art. 4 Abs. 1 Anhang I FZA; BGr, 2. November 2015, 2C_243/2015, E. 2.1 mit Hinweisen; vgl. BGE 145 IV 55 E. 3.2 f.; BGr, 2. Juni 2021, 6B_780/2020, E. 1.6.1).

Nach der Rechtsprechung des EuGH sind die Mitgliedstaaten berechtigt, Massnahmen zu treffen, um die missbräuchliche Ausnutzung des Unionsrechts zu verhindern, sofern sich aus einer Gesamtwürdigung der Umstände ergibt, dass trotz formaler Einhaltung der in der Unionsregelung vorgesehenen Bedingungen das Ziel dieser Regelung nicht erreicht wurde (EuGH, 30. September 2003, Inspire, Rs. C-167/01, Rn. 136 – 21. Juli 2011, Oguz, Rs. C-186/10, Rn. 25 – 17. Juli 2014, Torresi, Rs. C-58/13, Rn. 42 ff.; vgl. BGr, 29. Oktober 2018, 2C_688/2017, E. 4.4; zur Berücksichtigung von nach der Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens [21. Juni 1999] ergangenen Rechtsprechung des EuGH vgl. BGE 141 II 1 E. 2.2.3; VGr, 27. Mai 2021, VB.2020.00644, E. 5.2 Abs. 1 mit Hinweisen).

3.2 Die Beschwerdeführerin kann sich als österreichische Staatsangehörige grundsätzlich auf das Freizügigkeitsabkommen berufen. Der Beschwerdeführer leitet seinen (wiedererwägungsweise geltend gemachten) Aufenthaltsanspruch von der Beschwerdeführerin ab. Es ist somit zunächst zu prüfen, ob das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu Recht abgewiesen wurde.

Anzumerken ist, dass sich die Beschwerdeführerin zwischen dem 28. August 2018 und dem 12. November 2020 in Österreich aufgehalten hat und hier keiner Erwerbstätigkeit (mehr) nachging. Ihre (ursprüngliche) Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA, mit Gültigkeit bis am 19. September 2021 (act. 9b pag. 59), ist damit bereits seit rund zwei Jahren erloschen (VGr, 8. September 2020, VB.2020.00335, E. 2.2; vgl. Art. 6 Abs. 5 Anhang I FZA; Art. 61 Abs. 1 lit. a und d AIG).

3.2.1 Ihrem Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA legte die Beschwerdeführerin einen am 12. November 2020 auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Arbeitsvertrag mit G bei. Aufseiten der Arbeitgeberin hat der Beschwerdeführer – in seiner Funktion als einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer – den Vertrag unterzeichnet; gleichzeitig ist er einziger Gesellschafter der G. Bereits dieser Umstand wirkt ungewöhnlich. Hinzu kommt, dass die Unterzeichnung des Arbeitsvertrags nur rund drei Wochen nach dem Urteil des Bundesgerichts vom 21. Oktober 2020, mit welchem der Widerruf der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA des Beschwerdeführers rechtskräftig wurde, erfolgte. Aufgrund dieser zeitlichen Abläufe muss davon ausgegangen werden, dass die Wiedereinreise der Beschwerdeführerin in die Schweiz und die Unterzeichnung des Arbeitsvertrags zweckgerichtet erfolgten, um dem Beschwerdeführer (erneut) einen (abgeleiteten) Aufenthaltsanspruch zu verschaffen.

3.2.2 Die Beschwerdeführenden bringen erstmals vor Verwaltungsgericht vor, Grund für die Ausreise der Beschwerdeführerin Ende August 2018 sei "die schwere Erkrankung ihres Vaters" gewesen; eine "definitive Übersiedlung nach Österreich" sei nie geplant gewesen, vielmehr sei dies als "Zwischenlösung" angesehen worden, bis sich der Gesundheitszustand des Vaters "wieder stabilisiert" habe.

Dieses Vorbringen ist aus mehreren Gründen nicht stichhaltig: Zunächst ist festzuhalten, dass die (angeblichen) gesundheitlichen Beschwerden des Vaters der Beschwerdeführerin nicht belegt sind. Dazu wären die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführenden jedoch gehalten gewesen, zumal sie von der Vorinstanz ausdrücklich auf ihre erhöhte Mitwirkungspflicht hingewiesen worden waren (vgl. VGr, 26. August 2020, VB.2020.00174, E. 4.4.3 Abs. 2).

Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer noch am 20. Januar 2021 gegenüber der Kantonspolizei Zürich angegeben hatte, die Beschwerdeführerin habe "eine Zeit lang mit unseren Kindern in Österreich gelebt bei ihrer Familie, da wir uns getrennt hatten. Letzten Dezember ist sie wieder zu mir zurück gekehrt". Eine Erkrankung seines Schwiegervaters erwähnte der Beschwerdeführer dagegen nicht. Auch hatte der Beschwerdeführer bisher nie vorgebracht, seine Frau beabsichtige, wieder in die Schweiz einzureisen. Vielmehr hatte er im Rahmen des ersten Verfahrens angegeben, die eheliche Beziehung werde über die Landesgrenze hinweg gelebt (VGr, 8. September 2020, VB.2020.00335, E. 5.1; vgl. BGr, 21. Oktober 2020, 2C_865/2020, E. 2.2).

Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführenden selbst ausführen, die Beschwerdeführerin habe sich "kurzfristig" entschlossen, in die Schweiz zurückzukehren; "[d]er Gesundheitszustand ihres Vaters hatte sich verbessert und liess das zu". Ungewöhnlich wirkt, dass sich die Verbesserung des Gesundheitszustands des Vaters rund 2,5 Jahre nach der Ausreise der Beschwerdeführerin gerade in dem Moment eingestellt haben soll, als mit Urteil des Bundesgerichts vom 21. Oktober 2020 die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA des Beschwerdeführers rechtskräftig widerrufen worden war.

3.2.3 Der Eindruck eines zielgerichteten Vorgehens der Beschwerdeführenden wird sodann erhärtet, wenn man die beiden Kinder, den 11-jährigen D und den 9-jährigen E, in die Gesamtbetrachtung miteinbezieht. Diese halten sich weiterhin bei ihren Grosseltern in Wien auf, wo sie im Schuljahr 2020/2021 die 2. bzw. die 4. Klasse der Primarstufe besuchten. Zur Begründung wird ausgeführt, es wäre für die "dort eingeschulten Kinder eine Belastung vor dem Schulabschluss wieder einen Schulwechsel vorzunehmen"; ausserdem habe die Beschwerdeführerin "mit der Geschäftsführung alle Hände voll zu tun und kann sich sowieso nicht um sie kümmern". Nachdem in der Beschwerde ebenfalls festgehalten wird, die "Übersiedlung" der Beschwerdeführerin nach Österreich sei lediglich eine "Zwischenlösung" bzw. eine "vorübergehende Lösung" gewesen, überrascht es, dass die Beschwerdeführenden ihre noch jungen Kinder nun in Wien "[z]urücklassen". Ohnehin ist schwer nachvollziehbar, weshalb eine Mutter, welche lediglich "vorübergehend" ins Ausland reisen will, um bei der Pflege ihres (angeblich) kranken Vaters zu helfen, ihre – schon damals schulpflichtigen – Kinder bereits vor der Ausreise ins Ausland abmeldet.

3.2.4 Schliesslich trifft zwar zu, dass der Beschwerdeführer am 18. Januar 2018 H als einziger Gesellschafter übernahm und diese in der Folge in G umbenannt wurde. Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, die Beschwerdeführenden hätten diese Gesellschaft als "Familienbetrieb" (gemeinsam) geführt. Aus den Akten gehen keine Hinweise daraus hervor, dass die Beschwerdeführerin vor ihrer Wiedereinreise in die Schweiz am 12. November 2020 je für G tätig gewesen wäre. Es ist deshalb wenig glaubhaft, dass sich die Beschwerdeführerin nach rund 2,5-jährigem Aufenthalt in Österreich kurzfristig entschlossen haben soll, "zur Rettung des Familienbetriebs" wieder hierher zurückzukehren und gleichzeitig ihre beiden Kinder dort zurückzulassen.

Überdies ist aufgrund der Akten davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin bereits vor ihrer Ausreise nach Österreich Scheinarbeitsverträge abgeschlossen hatte. Darauf deutet etwa das Scheiben von I an den Beschwerdegegner hin. Die Unterschrift darauf ist wohl diejenige des Beschwerdeführers. Darin erteilt er dem Beschwerdegegner – "i.A." des (einzigen) einzelzeichnungsberechtigten Gesellschafters und Geschäftsführers, J, Auskunft über die Anstellung der Beschwerdeführerin bei I. Diese habe vom 1. Mai bis am 31. Dezember 2017 dort gearbeitet. Per 1. März 2017 hatte die Beschwerdeführerin jedoch (ausserdem) einen Arbeitsvertrag (im Vollpensum) mit K abgeschlossen. Ob sie dort jemals tätig war, lässt sich aufgrund der Akten nicht beurteilen.

3.3 In Anbetracht aller Umstände und insbesondere der zeitlichen Abläufe ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Wiedereinreise der Beschwerdeführerin und die Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit bei G, wo der Beschwerdeführer einziger Gesellschafter und Geschäftsführer ist, offensichtlich einzig dem Zweck diente, dem Beschwerdeführer einen weiteren (abgeleiteten) Aufenthaltsanspruch in der Schweiz zu verschaffen. Somit verdient das Verhalten der Beschwerdeführerin keinen Schutz, auch wenn die formellen Kriterien von Art. 4 FZA in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA erfüllt sein sollten.

Demnach besteht keine Rechtsgrundlage, um dem Beschwerdeführer wiedererwägungsweise – im Rahmen des Familiennachzugs – eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu erteilen.

Schliesslich ist nicht ersichtlich, was die Beschwerdeführenden aus der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) und der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) zu ihren Gunsten ableiten möchten.

4.  

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

5.  

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung füreinander je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 14 VRG; Kaspar Plüss, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 14 N. 6, 11 und 16); eine Parteientschädigung ist ihnen nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

6.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig; ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG). Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      70.--     Zustellkosten,
Fr. 2'070.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung für­-
einander je zur Hälfte auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6.    Mitteilung an …