Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

VB.2021.00384

 

 

 

Urteil

 

 

 

der Einzelrichterin

 

 

 

vom 24. Juni 2021

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin Nicole Rubin.

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B, diese substituiert durch MLaw C,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend Bestätigung Ausschaffungshaft (G.-Nr. GI210048-L),

hat sich ergeben:

I.  

Das Migrationsamt des Kantons Zürich ordnete am 4. Mai 2021 an, dass A nach seiner Entlassung aus dem Strafvollzug in Ausschaffungshaft im Sinn von Art. 76 Abs. 1 AIG genommen werde.

II.  

Am 12. Mai 2021 beantragte das Migrationsamt beim Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich, die Haftanordnung zu bestätigen und die Haft bis am 4. August 2021 zu bewilligen. Mit Entscheid vom 14. Mai 2021 bestätigte das Zwangsmassnahmengericht die Ausschaffungshaft und bewilligte sie antragsgemäss bis 4. August 2021.

III.  

Dagegen erhob A mit Eingabe vom 25. Mai 2020 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte unter Kosten- und Entschädigungsfolgen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die unverzügliche Haftentlassung. Es sei die Rechtswidrigkeit der Haft festzustellen. Eventualiter sei das Urteil des Zwangsmassnahmengerichts vom 14. Mai 2021 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In formeller Hinsicht beantragte er, ihm sei die unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung zu gewähren und RA B, substituiert durch MLaw C, als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu mandatieren.

Das Zwangsmassnahmengericht verzichtete auf eine Vernehmlassung. Das Migrationsamt beantragte am 2. Juni 2021 auf die Beschwerde nicht einzutreten. Eventualiter sei die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen. A hielt mit Eingabe vom 10. Juni 2021 an seinen Anträgen fest.

Die Einzelrichterin erwägt:

1.  

1.1 Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AIG werden vom Einzelrichter oder der Einzelrichterin behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung zu überweisen sind (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Vorliegend besteht kein Anlass für eine Überweisung.

1.2 Der Beschwerdeführer beantragt die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Haft. Feststellungsbegehren setzen ein spezifisches schutzwürdiges Interesse voraus. Ein solches ist gegeben, wenn der Bestand, Nichtbestand oder Umfang öffentlich-rechtlicher Rechte und Pflichten unklar ist. Kein schutzwürdiges Feststellungsinteresse besteht jedoch, wenn der Gesuchsteller das mit dem Feststellungsbegehren bezweckte Ziel auch mit einem Leistungs- oder Gestaltungsbegehren erreichen könnte; insofern sind Feststellungsbegehren subsidiär (vgl. zum Ganzen VGr, 18. Dezember 2013, VB.2013.00731, E. 1.2 mit Hinweisen; vgl. auch VGr, 19. Juli 2018, VB.2017.00812, E. 1.3). Ein Interesse des Beschwerdeführers an der Feststellung, das über die ebenfalls beantragte Entlassung aus der Ausschaffungshaft hinausginge, ist nicht erkennbar, zumal mit Letzterem die geforderte Aussage über die Rechtmässigkeit der Haftanordnung verbunden ist.

1.3 Nach § 53 in Verbindung mit § 22 Abs. 3 VRG kann die anordnende Behörde bei besonderer Dringlichkeit die Beschwerdefrist von grundsätzlich 30 Tagen bis auf fünf Tage abkürzen. Ob und wann besondere Dringlichkeit vorliegt, welche die Abkürzung der Rekurs- bzw. Beschwerdefrist rechtfertigt, ist aufgrund der Umstände des Einzelfalls zu bestimmen. Die anordnende Behörde besitzt hierbei ein erhebliches Ermessen, ebenso mit Bezug auf die zu bestimmende Dauer der Frist. Die sich gegenüberstehenden Interessen – insbesondere an der Verfahrensbeschleunigung einerseits und an der Gewährung eines umfassenden Rechtsschutzes anderseits – sind sorgfältig gegeneinander abzuwägen (Alain Griffel, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 22 N. 27).

Die Vorinstanz begründete die Verkürzung der Beschwerdefrist damit, dass ausländerrechtliche Zwangsmassnahmen besonders dringlich seien. Auch vom Beschwerdeführer wird geltend gemacht, dass er ein sehr hohes Interesse an einem raschen Entscheid habe, da sein verfassungsmässiges Recht auf persönliche Freiheit beschnitten sei. Da dem Beschwerdeführer mit der Ausschaffungshaft die Freiheit entzogen wurde, hat er grundsätzlich ein besonderes Interesse an einer raschen Beantwortung der Frage, ob dieser Freiheitsentzug rechtmässig ist. Die von der Vorinstanz gewählte Frist von 10 Tagen ermöglicht noch immer einen umfassenden Rechtsschutz. So konnte auch die vom Beschwerdeführer mandatierte Vertretung eine rechtsgenügende Beschwerde innert der genannten Frist einreichen. Die Vorinstanz hat daher ihr Ermessen nicht rechtsfehlerhaft ausgeübt, indem sie die Beschwerdefrist auf 10 Tage abkürzte.

Der Entscheid der Vorinstanz erging am 14. Mai 2021 und wurde gleichentags zugestellt. Die Beschwerdefrist lief daher grundsätzlich am 24. Mai 2021 ab. Da es sich beim 24. Mai 2021 jedoch um den Pfingstmontag und damit um einen Ruhetag nach § 1 Abs. 1 lit. b des Ruhetags- und Ladenöffnungsgesetzes vom 26. Juni 2000 handelt, wurde die Frist bis zum 25. Mai 2021 verlängert. Die Beschwerde des Beschwerdeführers trägt den Poststempel vom 25. Mai 2021, weshalb sie rechtzeitig erhoben wurde.

2.  

Der aus Somalia stammende Beschwerdeführer stellte am 30. April 2015 ein Asylgesuch. Mit Entscheid vom 8. November 2016 lehnte das Staatssekretariat für Migration (SEM) sein Asylgesuch ab und wies ihn aus der Schweiz weg. Auf eine dagegen erhobene Beschwerde trat das Bundesverwaltungsgericht am 6. Februar 2017 nicht ein. Das SEM setzte dem Beschwerdeführer eine neue Ausreisefrist bis zum 6. März 2017, welcher er nicht nachkam.

Am 10. Februar 2021 wurde der Beschwerdeführer u. a. wegen rechtswidriger Einreise verhaftet. Nach Entlassung aus dem Strafvollzug vom 12. Mai 2021 versetzte ihn die Beschwerdegegnerin sogleich in Ausschaffungshaft, wogegen er sich im vorliegenden Verfahren wehrt.

3.  

3.1 Gemäss Art. 76 Abs. 1 AIG kann eine Person in Ausschaffungshaft genommen werden, wenn ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt, dessen Vollzug noch nicht möglich, jedoch absehbar ist, einer der in Art. 76 Abs. 1 AIG genannten Haftgründe besteht, die Ausschaffungshaft verhältnismässig erscheint, die Ausschaffung rechtlich und tatsächlich möglich ist (Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG) und die für die Weg- oder Ausweisung notwendigen Vorkehren umgehend getroffen werden (Art. 76 Abs. 4 AIG).

3.2 Gegen den Beschwerdeführer liegt ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid vor (Entscheid des SEM vom 8. November 2016).

3.3 Die Vorinstanz stützte die Bestätigung der Ausschaffungshaft auf Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1, 3 und 4 AIG. Danach kann die betroffene Person zur Sicherstellung des Vollzugs des Wegweisungsentscheids in Haft genommen werden, wenn sie ein ihr nach Artikel 74 AIG zugewiesenes Gebiet verlässt oder ein ihr verbotenes Gebiet betritt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 75 Abs. 1 lit. b AIG), wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sie sich der Ausschaffung entziehen will (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AIG) oder ihr bisheriges Verhalten darauf schliessen lässt, dass sie sich behördlichen Anordnungen widersetzt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 AIG). Dies ist regelmässig dann anzunehmen, wenn die ausländische Person bereits einmal untergetaucht ist, durch erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die Vollziehungsbemühungen zu erschweren versucht oder sonst klar zu erkennen gibt, dass sie nicht bereit ist, in ihren Heimatstaat zurückzukehren (BGE 130 II 56 E. 3.1; BGr, 11. April 2018, 2C_268/2018, E. 2.1).

Der Beschwerdeführer wurde mehrfach wegen Missachtung der Ein- oder Ausgrenzung verurteilt. Er war mehrfach untergetaucht und es liegen Hinweise vor, dass er die Schweiz illegal ins Ausland verlassen könnte. Die Vorinstanz hat somit das Vorliegen eines Haftgrunds nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1, 3 und 4 AIG zu Recht bejaht.

3.4  

3.4.1 Der Beschwerdeführer rügt, dass der Vollzug der Wegweisung nicht absehbar sei.

3.4.2 Die Ausschaffungshaft soll den Vollzug der Entfernungsmassnahme sicherstellen und muss ernsthaft geeignet sein, diesen Zweck zu erreichen, was nicht (mehr) der Fall ist, wenn die Wegweisung trotz der behördlichen Bemühungen nicht in absehbarer Zeit vollzogen werden kann (BGE 130 II 56 E. 4.1.1 mit Hinweisen). Die Haft hat, weil unverhältnismässig, dann als unzulässig zu gelten, wenn triftige Gründe für die Undurchführbarkeit des Vollzugs sprechen oder praktisch feststeht, dass er sich innert vernünftiger Frist kaum wird realisieren lassen (vgl. BGE 127 II 168 E. 2c; 125 II 217 E. 2). Dies ist in der Regel bloss der Fall, wenn die Ausschaffung auch bei gesicherter Kenntnis der Identität oder der Nationalität des Betroffenen bzw. trotz seines Mitwirkens bei der Papierbeschaffung mit grosser Wahrscheinlichkeit als ausgeschlossen erscheint. Nur falls keine oder bloss eine höchst unwahrscheinliche, rein theoretische Möglichkeit besteht, die Wegweisung zu vollziehen, ist die Haft aufzuheben, nicht indessen bei einer ernsthaften, wenn auch allenfalls (noch) geringen Aussicht hierauf (BGE 130 II 56 E. 4.1.3). Zu denken ist etwa an eine ausdrückliche oder zumindest klar erkennbare und konsequent gehandhabte Weigerung eines Staates, gewisse Staatsangehörige zurückzunehmen (BGE 130 II 56 E. 4.1.3).

Der Vollzug der Wegweisung lässt sich während der Corona-Pandemie nur dann als innert absehbarer Frist möglich und damit durchführbar bezeichnen, wenn dem Haftrichter hierfür hinreichend konkrete Hinweise – insbesondere seitens des SEM – vorliegen; andernfalls fehlt es an der ernsthaften Aussicht auf den Vollzug der Wegweisung bzw. der Möglichkeit der freiwilligen Ausreise (vgl. die Urteile 2C_408/2020, vom 21. Juli 2020, E. 3.2; 2C_414/2020 vom 12. Juni 2020 E. 3.3.1; 2C_386/2020 vom 9. Juni 2020 E. 4.2.2 und 2C_312/2020 vom 25. Mai 2020 E. 2.3.1).

3.4.3 Der Beschwerdeführer wurde von den somalischen Behörden als somalischer Staatsangehöriger anerkannt. Für die Ausstellung eines EJPD-Laissez-Passer ist die Zustimmung der Flughafenbehörde in Mogadishu notwendig, welche noch ausstehend ist. Auch die Erinnerungsanfrage vom 25. Mai 2021 ist noch ausstehend. Die Reaktionszeit der somalischen Behörden ist in casu länger als üblich. Momentan finden Flüge nach Mogadischu statt (https://www.google.com/travel/flights, Flug von Zürich nach Mogadischu, besucht am 16. Juni 2021). Auch konnte diesen Februar bereits eine begleitete Rückführung nach Mogadischu stattfinden. Es ist zu erwarten, dass die Zustimmung der Flughafenbehörde in nächster Zeit eintreffen sollte. Zumindest liegen zurzeit keine Hinweise vor, dass dies trotz etwas längerer Reaktionszeit als üblich nicht in absehbarer Zeit erfolgen könnte. Demgemäss erscheint eine Ausweisung innert absehbarer Frist als möglich. Sodann fand noch kein Rückführungsversuch statt, weshalb der Beschwerdeführer auch noch keinen PCR-Test verweigert hat. Die Aussage allein, er werde einen solchen Test verweigern, vermag die Ausweisung noch nicht als unmöglich erscheinen lassen, auch wenn der Beschwerdeführer nicht zu einem Test gezwungen werden kann. Es besteht die Möglichkeit, dass der Beschwerdeführer seine Meinung, insbesondere unter Druck der Ausschaffungshaft, diesbezüglich ändert.

3.5  

3.5.1 Die Haft muss sodann verhältnismässig sein, was der Beschwerdeführer bestreitet. Er gibt an, seine privaten Interessen würden die öffentlichen Interessen an der Ausschaffungshaft überwiegen.

3.5.2 Die Ausschaffungshaft muss verhältnismässig und zweckbezogen auf die Sicherung des Wegweisungsverfahrens ausgerichtet sein; es muss jeweils aufgrund sämtlicher Umstände geklärt werden, ob sie (noch) geeignet bzw. erforderlich erscheint und nicht gegen das Übermassverbot, d. h. das sachgerechte und zumutbare Verhältnis von Mittel und Zweck, verstösst (BGr, 27. Juni 2019, 2C_263/2019, E. 4.1; 11. Mai 2018, 2C_312/2018, E. 3.3.2).

3.5.3 Die Vorinstanz erwog in ihrem Urteil ausdrücklich, dass die Haft verhältnismässig sei. In diesem Zusammenhang ging sie auf die Situation des Beschwerdeführers in der Schweiz ein. Eine Verletzung der Begründungspflicht ist nicht erkennbar.

3.5.4 Der Beschwerdeführer missachtete mehrfach die gegen ihn verfügte Ausgrenzung, zudem galt er wiederholt als unbekannten Aufenthalts. Die Haft erweist sich somit als geeignet und auch erforderlich, da davon auszugehen ist, dass mildere Mittel wie die Eingrenzung den Wegweisungsvollzug nicht sicherzustellen vermögen. Die Beteuerungen des Beschwerdeführers, dass er ja angegeben habe, wo er wohne, dass er sich den Behörden zur Verfügung halten würde und er an einem legalen Aufenthalt interessiert sei, vermögen daran nichts zu ändern, hat er sich doch wie gezeigt bereits in der Vergangenheit nicht an behördliche Auflagen gehalten.

Der Beschwerdeführer bringt vor, er hätte hier eine Verlobte, mit welcher er auch schon religiös getraut sei, sowie Freunde und Familie. Er sei an einem legalen Aufenthalt interessiert, weshalb nicht mit erneuten Straftaten oder Untertauchen zu rechnen sei. Seine begangenen Delikte hätten die öffentliche Sicherheit nicht gefährdet, seine privaten Interessen würde daher die öffentlichen Interessen überwiegen.

Die ausländerrechtliche Haft bezweckt, den Vollzug einer Entfernungsmassnahme zu ermöglichen, und dient der Durchsetzung der objektiven Rechtsordnung. Daran besteht ein grosses öffentliches Interesse, weil Rechtsnormen faktisch ihre Bedeutung verlieren, wenn sie – auch gegen den Willen des Betroffenen – nicht durchgesetzt werden (Martin Businger, Ausländerrechtliche Haft, Zürich etc. 2015, S. 23). Dieses öffentliche Interesse ist sodann erhöht, da sich der Beschwerdeführer unter anderem auch des Angriffs sowie des Diebstahls strafbar gemacht hat. Sodann war er auch mehrfach untergetaucht und ein erneutes Untertauchen ist trotz Beteuerungen des Beschwerdeführers nicht auszuschliessen. Das Interesse des Beschwerdeführers besteht im Erhalt seiner Freiheit und der ungehinderten Pflege seiner Kontakte, wobei er diese auch im Gefängnis pflegen kann, so besucht ihn seine Verlobte gemäss eigenen Aussagen im Gefängnis. Dass sich seine jetzige Verlobte und "religiös angetraute Frau" in der Schweiz befindet, ist sodann nicht wesentlich zu seinen Gunsten zu berücksichtigen. Zum einen sind religiöse Trauungen erst nach der Ziviltrauung gestattet (Art. 97 Abs. 3 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches), weshalb eine solche religiöse Trauung nicht zulässig wäre. Zum anderen beantragte A bereits am 15. März 2019 zusammen mit seiner in der Schweiz niedergelassenen, um 22 Jahre älteren kenianischen damaligen Verlobten D, die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung der Heirat, wobei der Verdacht der Scheinehe im Raum lag. Die jetzige Verlobte des Beschwerdeführers sprach schliesslich bei ihrer ersten Verlobung im Jahr 2018 sodann von einer Zweckehe, weshalb auch diesbezüglich gewisse Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seiner jetzigen Verlobten bestehen.

Alles in allem vermögen die privaten Interessen des Beschwerdeführers an seiner Haftentlassung die öffentlichen Interessen nicht zu überwiegen.

3.5.5 Weitere Umstände, welche die Ausschaffungshaft als unverhältnismässig oder in anderer Weise rechtswidrig erscheinen lassen, sind weder ersichtlich noch werden sie vom Beschwerdeführer behauptet. Die Beschwerde ist demgemäss abzuweisen.

4.  

4.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer grundsätzlich kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Entsprechend seinem Unterliegen ist dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG). Zu prüfen bleibt das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung.

4.2  

4.2.1 Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, denen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. Ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung besteht, wenn die Gesuchsteller zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

4.2.2 Der Beschwerdeführer erscheint als mittellos im Sinn des Gesetzes. Sodann war die Beschwerde nicht von vornherein offensichtlich aussichtslos. In Anbetracht der nicht einfachen Fragestellungen war der Beschwerdeführer zur Geltendmachung seiner Ansprüche auf eine Rechtsvertretung angewiesen (vgl. Kaspar Plüss, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 16 N. 80 f.). Dem Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung ist daher zu entsprechen und dem Beschwerdeführer RA B, substituiert durch MLaw C, als unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen.

4.2.3 Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers reichte mit Beschwerdeerhebung, ergänzt durch die Replik, ihre Honorarnote ein. Der darin geltend gemachte Zeitaufwand von 16,5 Stunden (wovon 11 Stunden à Fr. 110.- durch die Praktikantin geleistet wurden) sowie die Auslagen von Fr. 16.30 erscheinen mit Blick auf die Bedeutung des Verfahrens und die sich darin stellenden rechtlichen Fragen noch als angemessen (§ 9 Abs. 1 Satz 2 GebV VGr). Die Rechtsvertreterin ist demgemäss mit insgesamt Fr. 2'436.30 zu entschädigen.

4.2.4 Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 VRG hingewiesen, wonach eine Partei, der die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

Demgemäss erkennt die Einzelrichterin:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    120.--     Zustellkosten,
Fr. 1'120.--     Total der Kosten.

3.    Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Prozessführung gewährt.

4.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt, infolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 bleibt vorbehalten.

5.    Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

6.    Dem Beschwerdeführer wird in der Person von RA B, substituiert durch MLaw C, eine unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt. Diese wird für das verwaltungsgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'436.30 aus der Gerichtskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

7.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

8.    Mitteilung an …