Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

VB.2021.00434

 

 

 

Urteil

 

 

 

der Einzelrichterin

 

 

 

vom 17. November 2021

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Gerichtsschreiber Christoph Raess.

 

 

 

In Sachen

 

 

Gewerkschaft Unia, vertreten durch RA A,

Beschwerdeführerin,

 

gegen

 

Amt für Wirtschaft und Arbeit,

Beschwerdegegner,

 

und

 

B,

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Kostenauflage der Lohnbuchkontrolle,

 

hat sich ergeben:

I.  

A. Der Gipsermeisterverband Zürich und Umgebung und die Gewerkschaft Unia schlossen am 1. April 2011 bzw. 1. April 2017 für das Gipsergewerbe der Stadt Zürich einen Gesamtarbeitsvertrag ab (GAV). Die Vertragsparteien des GAV haben die Zuständigkeit für den Vertragsvollzug der Paritätischen Berufskommission Gipsergewerbe Stadt Zürich (PBK) zugewiesen (Art. 3 GAV). Ihr obliegt unter anderem die Kontrolle in den Betrieben und auf den Arbeitsstellen über die Einhaltung der normativen Bestimmungen des GAV (Art. 4.4 GAV). Der Regierungsrat erklärte den GAV mit Beschluss vom 4. April 2012 teilweise für allgemein verbindlich (RRB Nr. 339/2012). Er verlängerte die Allgemeinverbindlicherklärung letztmals mit Beschluss vom 4. Dezember 2019 mit Wirkung bis zum 31. März 2024 (RRB Nr. 1130/2019).

B. Am 9. März 2015 informierten der Gipsermeisterverband Stadt Zürich und Umgebung, der Gipsermeisterverband Winterthur und Umgebung sowie die Gewerkschaft Unia Medienschaffende an einer Medienkonferenz über Verstösse von C gegen den GAV, welchem C als Aussenseiterin unterstellt war. Mit Schreiben vom 6. Juli 2015 kündigte die PBK C eine Lohnbuchkontrolle über die Einhaltung der normativen Bestimmungen des GAV an. Daraufhin reichte C am 17. Juli 2015 beim kantonalen Einigungsamt ein Gesuch um Einsetzung eines unabhängigen Kontrollorgans für die Kontrollperiode vom 1. April 2014 bis am 30. März 2015 ein. Am 23. Juli 2015 beantragte das Einigungsamt dem Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) die Einsetzung eines unabhängigen Organs für die Durchführung der Lohnbuchkontrolle bei C. Mit Verfügung vom 2. Oktober 2015 setzte das AWA B als besonderes Kontrollorgan ein und entschied, dass über die Kostenauflage erst nach Eingang des Kontrollberichts zu entscheiden sei.

C. B legte am 30. Juli 2018 ihren "Zwischenbericht – Kontrollbericht" vor und beantragte dem AWA, die gesamten Kontrollkosten in der Höhe von Fr. 27'363.54 seien C aufzuerlegen, insbesondere weil die Verfehlung 6,88 % der geprüften Lohnsumme entspreche. Mit Verfügung vom 29. August 2018 auferlegte das AWA die Kosten für die Lohnbuchkontrolle durch B je zur Hälfte C und der PBK, unter solidarischer Haftung für den ganzen Betrag. Die Volkswirtschaftsdirektion hiess einen dagegen erhobenen Rekurs der PBK mit Verfügung vom 26. September 2018 gut und wies die Sache zum erneuten Entscheid an das AWA zurück. Mit Verfügung vom 5. September 2019 entschied das AWA Folgendes:

"1.

 1.1 Die Kontrollkosten für die Lohnbuchkontrolle bei C durch B für den Kontrollzeitraum vom 1. April 2014 bis 30. März 2015 von rund Fr. 27'363.60 ist zur Hälfte durch C sowie zu je einem Viertel durch den Gipsermeisterverband Zürich und Umgebung sowie die Gewerkschaft Unia zu tragen.

 1.2 Somit wird C verpflichtet, B einen Betrag von CHF 13'681.80 zu bezahlen.

 1.3 Der Gipsermeisterverband Zürich und Umgebung wird verpflichtet, B einen Betrag von CHF 6'840.90 zu bezahlen.

 1.4 Die Gewerkschaft Unia wird verpflichtet, B einen Betrag von CHF 6'840.90 zu bezahlen.

 2.   Die Gebühr für die Verfahrenskosten wird auf CHF 1'800.- festgesetzt. Sie ist zur Hälfte durch C (CHF 900.00) sowie zu je einem Viertel durch den Gipsermeisterverband Zürich und Umgebung sowie die Gewerkschaft Unia (je CHF 450.00) zu tragen. […]."

II.  

Mit Verfügung vom 14. Mai 2021 wies die Volkswirtschaftsdirektion einen dagegen erhobenen Rekurs vom 3. Oktober 2019 ab (Dispositiv-Ziff. I), auferlegte die Rekurskosten von Fr. 855.- der Gewerkschaft Unia (Dispositiv-Ziff. II) und sprach keine Parteientschädigungen zu (Dispositiv-Ziff. III).

III.  

Am 15. Juni 2021 gelangte die Gewerkschaft Unia an das Verwaltungsgericht und beantragte, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und unter Entschädigungsfolge seien Ziff. 1.1 und 1.4 der Verfügung vom 5. September 2019 aufzuheben und die gesamten Kosten der Lohnbuchkontrolle C aufzuerlegen. Zudem seien Letzterer in Abänderung von Ziff. 2 der Verfügung vom 5. September 2019 die gesamten Verfahrenskosten aufzuerlegen. Schliesslich seien die Kosten des vorinstanzlichen und des vorliegenden Verfahrens auf die Staatskasse zu nehmen.

Die Volkswirtschaftsdirektion verzichtete am 25. Juni 2021 auf Vernehmlassung. Das Amt für Wirtschaft und Arbeit beantragte mit Beschwerdeantwort vom 16. Juli 2021 die Abweisung der Beschwerde unter Entschädigungsfolge. Am 31. August 2021 nahm die Gewerkschaft Unia erneut Stellung.

Die Einzelrichterin erwägt:

1.  

1.1 Das Verwaltungsgericht ist nach §§ 41 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) für Beschwerden gegen Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen eines Amts etwa betreffend die Kostenauflage einer Lohnbuchkontrolle eines besonderen Kontrollorgans nach Art. 6 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 28. September 1956 über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen (AVEG, SR 221.215.311) zuständig. Die Beschwerde ist angesichts des die Schwelle von Fr. 20'000.- nicht überschreitenden Streitwerts gerichtsintern durch die Einzelrichterin zu erledigen (§ 38b Abs. 1 lit. c VRG).

1.2 Die Beschwerdeführerin beantragt, es seien "die gesamten Kosten der Lohnbuchkontrolle" sowie "die gesamten Verfahrenskosten" des Verwaltungsverfahrens C aufzuerlegen. Soweit die Beschwerdeführerin damit auch die Neuverteilung der Kosten, welche der Beschwerdegegner dem Gipsermeisterverband Zürich und Umgebung auferlegte, beantragt, fehlt es ihr an der Legitimation zur Beschwerdeerhebung, da sie durch die Kostenauferlegung zulasten des Gipsermeisterverbands Zürich und Umgebung nicht im Sinn von § 21 Abs. 1 VRG in ihren eigenen Interessen berührt ist (Martin Bertschi, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 21 N. 16). Folglich ist in diesem Punkt nicht auf die Beschwerde einzutreten.

1.3 Da die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist im Übrigen auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

2.1 Arbeitgeber und Arbeitnehmer, auf die der Geltungsbereich des Gesamtarbeitsvertrags ausgedehnt wird, können nach Art. 6 Abs. 1 AVEG jederzeit bei der zuständigen Behörde die Einsetzung eines besonderen, von den Vertragsparteien unabhängigen Kontrollorgans an Stelle der im Vertrag vorgesehenen Kontrollorgane verlangen. Dieses Kontrollorgan kann auch auf Antrag der Vertragsparteien eingesetzt werden, wenn sich ein am Vertrag nicht beteiligter Arbeitgeber oder Arbeitnehmer weigert, sich einer Kontrolle des paritätischen Organs zu unterziehen.

Mit Schreiben vom 6. Juli 2015 kündigte die PBK C eine Lohnbuchkontrolle über die Einhaltung der normativen Bestimmungen des GAV für den Zeitraum vom 1. April 2014 bis 30. März 2015 an. C verlangte am 17. Juli 2015 gestützt auf Art. 6 Abs. 1 AVEG die Einsetzung eines unabhängigen Kontrollorgans für die Durchführung dieser Lohnbuchkontrolle. Das AWA entsprach dem Gesuch und setzte am 2. Oktober 2015 die Mitbeteiligte als besonderes Kontrollorgan ein.

Die Kontrollkosten eines unabhängigen Kontrollorgans gehen nach Art. 6 Abs. 3 Halbsatz 1 AVEG zulasten des Arbeitgebers oder Arbeitnehmers, der eine besondere Kontrolle verlangte oder der sich geweigert hatte, sich der Kontrolle des paritätischen Organs zu unterziehen. Die Kosten können jedoch von der zuständigen Behörde ganz oder teilweise den Vertragsparteien auferlegt werden, wenn besondere Umstände dies rechtfertigen (Art. 6 Abs. 3 Halbsatz 2 AVEG). Streitpunkt des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, ob der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin aufgrund besonderer Umstände zu Recht einen Teil der Kosten für die Lohnbuchkontrolle durch die Mitbeteiligte bei C auferlegte. Dafür ist zunächst der Gehalt des Begriffs "besondere Umstände" nach Art. 6 Abs. 3 AVEG zu ergründen.

2.2  

2.2.1 "Besondere Umstände" ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Ein unbestimmter Rechtsbegriff liegt vor, wenn eine Norm die tatbeständlichen Voraussetzungen der Rechtsfolge in offener Weise umschreibt, sodass der Schluss, der Tatbestand sei erfüllt, nach einer wertenden Konkretisierung verlangt (Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014, § 26 N. 25). Mittels unbestimmter Rechtsbegriffe öffnet der Gesetzgeber den rechtsanwendenden Behörden Gestaltungsspielräume, die im Rahmen der Vorgaben zwecks Realisierung einer individualisierenden Einzelfallgerechtigkeit zu konkretisieren sind; sie gebieten eine auf den Einzelfall bezogene Auslegung (René Wiederkehr/Paul Richli, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Band I, Bern 2012, S. 507). Die Auslegung und Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs ist eine Rechtsfrage, die im Rahmen der Rechtskontrolle grundsätzlich ohne Beschränkung der (richterlichen) Kognition zu überprüfen ist (Wiederkehr/Richli, S. 506; BGr, 11. März 2020, 2C_192/2019, E. 5.1). Vorliegend sind keine Gründe dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber beim Erlass von Art. 6 Abs. 3 AVEG den anwendenden Verwaltungsbehörden einen gerichtlich nicht voll überprüfbaren Beurteilungsspielraum einräumen wollte, weshalb das Verwaltungsgericht Auslegung und Anwendung des Begriffs "besondere Umstände" durch den Beschwerdegegner sowie die Vorinstanz frei überprüfen kann (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich 2020, N. 419, 426; Tschannen/Zimmerli/Müller, § 26 N. 29).

Das Gesetz muss nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten entstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (zum Ganzen VGr, 9. Juni 2021, VB.2020.00908, E. 3.4.1 mit Hinweisen).

2.2.2 Wie die Vorinstanz zu Recht ausführte, weist die grammatikalische Auslegung des Begriffs "besondere Umstände" darauf hin, dass es sich um Umstände handeln muss, die abseits des Normalfalls liegen, also selten vorkommen (vgl. BBl 1954 I 125 ff., 174).

Aus systematischer und teleologischer Sicht ist für die Auslegung des Begriffs "besondere Umstände" zunächst zu berücksichtigen, dass Gesamtarbeitsverträge grundsätzlich nur die Mitglieder der vertragsschliessenden Verbände binden. Zum Teil kann sich indessen das Bedürfnis einstellen, die Vertragsbindung auch auf die Aussenseiter des betreffenden Wirtschaftszweigs auszudehnen, um die Zwecke eines Gesamtarbeitsvertrags in befriedigender Weise zu erreichen (vgl. Jürg Brühwiler, Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen, ARV 2012, S. 138 ff., 138; BBl 1954 I 125 ff., 126). Deshalb können Gesamtarbeitsverträge unter den Voraussetzungen von Art. 2 f. AVEG für allgemein verbindlich erklärt werden. Mit der Allgemeinverbindlicherklärung sollen in einem bestimmten Wirtschaftszweig einheitliche Arbeitsbedingungen für die auf dem gleichen Markt tätigen Unternehmen bewirkt und ausgeschlossen werden, dass ein Unternehmen durch schlechtere Arbeitsbedingungen einen Wettbewerbsvorteil erlangen kann (Frank Vischer/Roland M. Müller, Der Arbeitsvertrag, Basel 2014, § 37 N. 35). Um einen einheitlichen Vollzug des Gesamtarbeitsvertrags sicherzustellen, werden die Aussenseiter grundsätzlich auch den Kontrollen des GAV-Vollzugsorgans unterworfen.

Die Allgemeinverbindlicherklärung eines Gesamtarbeitsvertrags führt zu einer Vereinheitlichung der Arbeitsbedingungen und damit auch eines Teils der Konkurrenzbedingungen, weshalb sie per se eine Beeinträchtigung der Wirtschaftsfreiheit der am Wettbewerb beteiligten Unternehmen darstellt (Brühwiler, 138; Vischer/Müller, § 37 N. 36; BGr, 17. Juni 2006, 4C.191/2006, E. 2.2). Wie bereits der Bundesrat in seiner Botschaft zum AVEG ausführte, ist mit der Allgemeinverbindlicherklärung eines Gesamtarbeitsvertrags darüber hinaus die Gefahr verbunden, dass die an einem GAV beteiligten Arbeitgeber in der Allgemeinverbindlicherklärung ein willkommenes Mittel erblicken, um eine unbequeme Aussenseiter-Konkurrenz zu beseitigen (BBl 1954 I 144 f., auch zum Folgenden). Sofern es sich dabei um illoyale Konkurrenz durch Lohnunterbietung (Lohndumping) handle, sei dieses Bestreben nach Ansicht des Bundesrats durchaus legitim. Die Grenze zwischen illoyaler und nur unbequemer Konkurrenz sei allerdings fliessend, und die Behörden hätten sich davor zu hüten, eine wirtschaftlich gerechtfertigte, wenn auch unbequeme Konkurrenz durch die Allgemeinverbindlicherklärung auszuschalten. Mit dem Ausnahmetatbestand von Art. 6 Abs. 3 Halbsatz 2 AVEG soll dieser Nachteil der Allgemeinverbindlicherklärung bzw. die damit verbundene Wettbewerbsgefährdung verringert werden. Es soll verhindert werden, dass die Vertragsparteien mittels GAV-Kontrollen des Vollzugsorgans einen unbequemen Aussenseiter, der mit rechtmässigen Mitteln effizienter und billiger arbeitet als die Vertragsparteien, beseitigen bzw. seine Wettbewerbsfähigkeit beeinträchtigen können, indem sie beispielsweise versuchen, mittels schikanöser GAV-Kontrollen Geschäftsgeheimnisse des Aussenseiters (wie zum Beispiel dessen Lohn- und Preispolitik) aufzudecken oder den Aussenseiter indirekt zum Beitritt in den GAV zu zwingen. Nur in solchen Konstellationen liegen aufgrund des (Kontroll-)Verhaltens des gesamtarbeitsvertraglichen Kontrollorgans besondere Umstände vor, welche nicht nur Anlass zur Ablehnung weiterer Kontrollen und damit verbunden zur Durchführung der Lohnbuchkontrolle durch eine neutrale und unabhängige Person darstellen, sondern auch ausnahmsweise die Auferlegung der Kontrollkosten zulasten der Vertragsparteien zu rechtfertigen vermögen (vgl. BVGr, 3. April 2019, B-4174/2018, E. 3.1.4 mit Hinweisen; Giacomo Roncoroni, in: Andermatt et al. [Hrsg.], Handbuch zum kollektiven Arbeitsrecht, 2009, Art. 1–21 AVEG N. 222).

2.3 Im Folgenden ist zu prüfen, ob vorliegend besondere Umstände im Sinn von Art. 6 Abs. 3 Halbsatz 2 AVEG vorlagen, welche es rechtfertigten, dass der Beschwerdegegner die Kosten der Lohnbuchkontrolle – in Abweichung von Art. 6 Abs. 3 Halbsatz 1 AVEG, wonach grundsätzlich C die von der Mitbeteiligten verursachten Kosten zu tragen hatte – zu einem Viertel der Beschwerdeführerin auferlegte.

Die Einladung zur Medienkonferenz vom 9. März 2015 trug den Titel "C: Lohndumping auch auf Baustellen der SBB, FIFA, Swiss Life u.a.: Unterlaufen der Gesamtarbeitsverträge mit System – Verfehlungen in Millionenhöhe". Im Text der Medienmitteilung wiesen die Organisatoren der Medienkonferenz unter anderem darauf hin, dass schriftliche Beweise zeigen würden, dass es neben den bereits publiken massiven Verfehlungen von C auf der Baustelle des Hotels D in Zürich, wo es zu massiven Verstössen gegen den geltenden Gesamtarbeitsvertrag wie auch zu erzwungen Geldrückgaben gekommen sei, auch auf weiteren prominenten Baustellen in Zürich zu den gleichen Verfehlungen gekommen sei, wobei insgesamt weit über 100 Arbeiter betroffen seien, denen mehrere Millionen Franken vorenthalten worden sein dürften. An der Medienkonferenz informierten der Präsident des Gipsermeisterverbands Winterthur und Umgebung, ein Vorstandsmitglied des Gipsermeisterverbands Stadt Zürich und Umgebung, welches zugleich Mitglied der PBK war, und der Geschäftsleiter der Unia Zürich-Schaffhausen im Detail über die angeblichen Verfehlungen von C.

Aufgrund der soeben beschriebenen Ereignisse und auf Gesuch von C hin setzte der Beschwerdegegner die Mitbeteiligte als unabhängiges Kontrollorgan ein. Nach der in E. 2.2 vorgenommenen Auslegung stellt die Einsetzung eines unabhängigen Kontrollorgans jedoch noch keinen besonderen Umstand im Sinn von Art. 6 Abs. 3 Halbsatz 2 AVEG dar, welcher eine Kostenverteilung in Abweichung von Art. 6 Abs. 3 Halbsatz 1 AVEG rechtfertigt. Da sich die Vorwürfe gegen C, welche die GAV-Parteien am 9. März 2015 in der Öffentlichkeit äusserten, in der Kontrolle der Mitbeteiligten mindestens teilweise bestätigt haben, kann die am 6. Juli 2015 angekündigte Lohnbuchkontrolle durch die PBK jedenfalls nicht als schikanös bezeichnet werden. Dass das (Kontroll-)Verhalten der PBK oder das Verhalten einer der GAV-Parteien zu einem anderen Zeitpunkt die Beeinträchtigung der rechtmässigen Wettbewerbsfähigkeit von C zum Ziel hatte, wird weder vom Beschwerdegegner noch von der Vorinstanz dargetan und ist auch nicht ersichtlich. Mangels besonderer Umstände können die Kosten für die unabhängige Lohnbuchkontrolle bei C nach Art. 6 Abs. 3 AVEG nicht der Beschwerdeführerin auferlegt werden. Da die Kontrolle klare Verstösse zutage brachte, hätte C im Übrigen auch die Kosten einer Kontrolle durch die PBK zu tragen gehabt. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde.

3.  

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 teilweise in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Desgleichen hat dieser der Beschwerdeführerin antragsgemäss eine angemessene Parteientschädigung von Fr. 2'000.- für das Rekurs- sowie Fr. 1'500.- für das Beschwerdeverfahren zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Dem unterliegenden Beschwerdegegner steht keine Parteientschädigung zu.

Demgemäss erkennt die Einzelrichterin:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. In Aufhebung von Dispositiv-Ziff. I des vorinstanzlichen Entscheids vom 14. Mai 2021 und in Abänderung von Ziff. 1.1 und 1.4 der Verfügung des Beschwerdegegners vom 5. September 2019 wird darauf verzichtet, der Beschwerdeführerin einen Anteil der Kontrollkosten für die Lohnbuchkontrolle bei C aufzuerlegen.

       In Abänderung von Dispositiv-Ziff. II und III des vorinstanzlichen Entscheids vom 14. Mai 2021 werden die Kosten des Rekursverfahrens dem Beschwerdegegner auferlegt und wird dieser verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zu bezahlen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.    700.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    120.--     Zustellkosten,
Fr.    820.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen.

5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (SR 173.110) erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6.    Mitteilung an …