Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

VB.2021.00488

 

 

 

Urteil

 

 

 

der Einzelrichterin

 

 

 

vom 26. August 2021

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin
Nicole Rubin.

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B, substituiert durch C,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

 

 

 

betreffend Gerichtliche Überprüfung der Dublin-Haft (GI210074-L),

hat sich ergeben:

I.  

Das Migrationsamt des Kantons Zürich ordnete am 5. Juli 2021 an, dass A in Anwendung von Art. 76a Abs. 3 lit. a AIG bis 20. August 2021 in Dublin-Haft genommen werde.

II.  

Nachdem A am 5. Juli 2021 die Überprüfung der Dublin-Haft beantragte, bestätigte das Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich mit Urteil vom 6. Juli 2021 die Anordnung der Haft im Rahmen des Dublin-Verfahrens und bewilligte die Haft bis zum 20. August 2021.

III.  

Hiergegen erhob A mit Eingabe vom 12. Juli 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des Urteils des Zwangsmassnahmengerichts vom 6. Juli 2021 und die unverzügliche Haftentlassung. Es sei festzustellen, dass die Haft im Polizeigefängnis aufgrund der Haftbedingungen unrechtmässig war (Ziffer 2). Es sei festzustellen, dass sein rechtliches Gehör verletzt wurde (Ziffer 3). Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen (Ziffer 4). In prozessualer Hinsicht beantragte er die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung (Ziffer 5). Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (Ziffer 6).

Das Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich nahm am 16. Juli 2021 zur Beschwerde Stellung. A wurde am 16. Juli 2021 aus der Haft entlassen. Das Migrationsamt beantragte am 21. Juli 2021 die Abweisung der Beschwerde, soweit das Verfahren nicht bereits infolge Gegenstandslosigkeit als erledigt abzuschreiben sei. Mit Replik vom 2. August 2021 hielt A noch an seinen Rechtsbegehren zwei, drei, fünf und sechs fest.

Die Einzelrichterin erwägt:

1.  

1.1 Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AIG werden von der Einzelrichterin oder dem Einzelrichter behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Vorliegend besteht kein Anlass für eine Überweisung.

1.2 Der Beschwerdeführer wurde am 16. Juli 2021 aus der Haft entlassen. In der Folge hielt er an seinen Anträgen eins und vier nicht mehr fest. Demgemäss ist die Beschwerde betreffend die Anträge eins und vier als gegenstandslos geworden abzuschreiben.

2.  

A ist afghanischer Staatsangehöriger. Er stellte in der Schweiz am 14. Oktober 2020 ein Asylgesuch, auf welches das Staatssekretariat für Migration (SEM) mit Entscheid vom 2. Dezember 2020 nicht eintrat und den Beschwerdeführer in den für ihn zuständigen Dublin-Mitgliedstaat (Österreich) wegwies. Die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde wurde vom Bundesverwaltungsgericht am 20. Dezember 2020 abgewiesen. Die Überstellung des Beschwerdeführers nach Österreich konnte am 17. Juni 2021 im Rahmen eines Sonderflugs durchgeführt werden. Anfangs Juli gelangte der Beschwerdeführer erneut in die Schweiz, wo er am 2. Juli 2021 angehalten und verhaftet wurde. Der Beschwerdeführer wurde am 3. Juli 2021 um 19.25 Uhr aus der strafrechtlichen Haft entlassen und der Kantonspolizei übergeben. Mit Verfügung des Migrationsamts vom 4. Juli 2021 wurde der Beschwerdeführer in Haft nach Art. 73 Abs. 1 AIG (Kurzfristige Festhaltung) genommen. Am 5. Juni 2021 ordnete das Migrationsamt die Dublin-Haft an.

3.  

3.1 Der Beschwerdeführer rügt, seine Unterbringung im Polizeigefängnis sei rechtswidrig gewesen.

3.2 Gemäss Art. 81 Abs. 2 AIG ist Haft in Hafteinrichtungen zu vollziehen, die dem Vollzug der Vorbereitungs-, Ausschaffungs- und Durchsetzungshaft dienen. Ist dies insbesondere aus Kapazitätsgründen in Ausnahmefällen nicht möglich, so sind die inhaftierten Ausländerinnen und Ausländer gesondert von Personen in Untersuchungshaft oder im Strafvollzug unterzubringen. Die Haft hat grundsätzlich in speziellen Hafteinrichtungen zu erfolgen. Nur ausnahmsweise darf eine Unterbringung – bei Trennung der festgehaltenen Drittstaatsangehörigen von den anderen Insassen – auch in gewöhnlichen Haftanstalten erfolgen (BGE 146 II 201 E. 5.3); eine Trennung lediglich auf Ebene der Zellen widerspricht den gesetzlichen Anforderungen jedoch im Vornherein (BGE 122 II 49 E. 5a; 122 II 299 E. 3c; vgl. Zünd, in: Kommentar Migrationsrecht, Art. 81 N. 3). Die Zulässigkeit einer separaten Festhaltung in einem besonderen Trakt eines Regionalgefängnisses kann nur im Bereich weniger Stunden oder Tage liegen. Es handelt sich um eine eng auszulegende Ausnahmeregel. Es müssen jeweils berechtigte, wesentliche und überwiegende Gründe vorliegen (BGE 146 II 201 E. 6.2.2).

3.3 Der Beschwerdeführer wurde am 3. Juli 2021 um 19.25 Uhr aus der strafrechtlichen Haft entlassen und der Kantonspolizei übergeben. Mit Verfügung des Migrationsamts vom 4. Juli 2021 wurde der Beschwerdeführer in Haft nach Art. 73 Abs. 1 AIG genommen. Der Entscheid wurde durch die Kantonspolizei Zürich Flughafen-Spezialabteilung eröffnet. Am 5. Juli 2021 wurde der Beschwerdeführer in Dublin-Haft genommen. Gemäss Haftüberprüfungsgesuch vom 5. Juli 2021 des Beschwerdeführers befand sich dieser am 5. Juli im Flughafengefängnis. Da der Beschwerdeführer gemäss eigenen Angaben an dem Tag, an welchem die Dublin-Haft angeordnet wurde, welche den vorliegenden Streitgegenstand bildet, im Flughafengefängnis war und dieses den Anforderungen nach Art. 81 AIG genügt, erweisen sich die Haftbedingungen nicht als unrechtmässig.

4.  

4.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seines rechtlichen Gehörs, da die Vorinstanz keinen Schriftenwechsel durchgeführt habe.

4.2 Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) fliesst unter anderem das Recht der von einem Entscheid in ihrer Rechtsstellung Betroffenen, sich vor Erlass eines in ihre Rechtstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern und ihren Standpunkt zu allen relevanten Fragen wirksam zur Geltung zu bringen. Ebenso müssen die (Rechtsmittel-)Behörden ihre Vorbringen tatsächlich hören, prüfen und in der Entscheidfindung berücksichtigen. Entsprechend ist die Behörde verpflichtet, ihren Entscheid zu begründen. Dabei muss sie sich indes nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich abhandeln, sondern kann sich auf die wesentlichen Punkte beschränken. Der Begründungspflicht ist Genüge getan, wenn sich die Betroffenen über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen können. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (vgl. zum Ganzen BGE 138 I 232 E. 5.1; VGr, 24. Mai 2017, VB.2016.00657, E. 3.2; ausführlich Michele Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 344 ff. und 402 ff. mit zahlreichen Hinweisen).

4.3 Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer hätte vor der Vorinstanz die Möglichkeit gehabt, seinen Antrag auf Überprüfung der Haft zu begründen und sich damit zur Sache zu äussern. Indem die Vorinstanz den Antrag der Beschwerdegegnerin nicht zur Stellungnahme zukommen liess, hat sie allenfalls das rechtliche Gehör der Beschwerdegegnerin verletzt, darauf kann sich der Beschwerdeführer jedoch nicht berufen. Er durfte auch nicht darauf vertrauen, dass die Beschwerdegegnerin eine Eingabe gemacht hätte, hatte sie doch ihre Haftanordnung begründet, sodass auch bei Gewährung des rechtlichen Gehörs gegenüber der Beschwerdegegnerin nicht davon ausgegangen werden muss, dass diese sich geäussert hätte, und der Beschwerdeführer somit Gelegenheit zur Replik erhalten hätte. Sodann war die Vorinstanz auch nicht verpflichtet, dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer eine Nachfrist zur Begründung anzusetzen, hätte seine Rechtsvertretung doch aufgrund der anwaltlichen Sorgfaltspflicht von sich aus den Antrag begründen müssen. Alles in allem hat somit die Vorinstanz das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers nicht verletzt.

4.4 Die Beschwerde ist demgemäss abzuweisen, soweit sie nicht gegenstandlos geworden ist.

5.  

5.1 Bei Gegenstandslosigkeit entscheidet das Gericht nach Ermessen über die Kosten- und Entschädigungsfolgen, wobei es in Betracht zieht, wer die Gegenstandslosigkeit bzw. das gegenstandslos gewordene Verfahren verursacht hat oder welche Partei vermutlich obsiegt hätte. Die Kosten können aber auch – besonders wenn die erwähnten Kriterien versagen – anderweitig nach Billigkeit verlegt werden (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 13 N. 75; § 17 N. 31). Mit der Entlassung aus der Haft hat der Beschwerdeführer im Ergebnis teilweise obsiegt. Dies entspricht bei einer summarischen Prüfung auch dem mutmasslichen Prozessausgang. Dementsprechend ist der Beschwerdeführer bezüglich Antrag 1 seiner Beschwerde als obsiegend, im Übrigen jedoch als unterliegend zu betrachten.

5.2 Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Da die auf den Beschwerdeführer entfallenden Verfahrenskosten jedoch aufgrund seiner Bedürftigkeit offensichtlich uneinbringlich wären, sind sie abzuschreiben, womit sein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos wird. Dem Beschwerdeführer steht keine Parteientschädigung zu, da er nicht überwiegend obsiegt (§ 17 Abs. 2 VRG).

5.3 Zu prüfen bleibt das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung.

5.3.1 Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, denen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. Ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung besteht, wenn die Gesuchsteller zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

5.3.2 Der Beschwerdeführer erscheint als mittellos im Sinn des Gesetzes. Sodann war die Beschwerde nicht von vornherein offensichtlich aussichtslos. In Anbetracht der nicht einfachen Fragestellungen war der Beschwerdeführer zur Geltendmachung seiner Ansprüche auf eine Rechtsvertretung angewiesen (vgl. Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 16 N. 80 f.). Dem Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung ist daher zu entsprechen und dem Beschwerdeführer Rechtsanwältin B, substituiert durch C sowie D, als unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen.

5.3.3 Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers reichte mit Beschwerdeerhebung, ergänzt durch die Replik, ihre Honorarnote ein. Der darin geltend gemachte Zeitaufwand von 16,5 Stunden (wovon 11 Stunden à Fr. 110.- [C] bzw. 2 Stunden à Fr. 100.- [D] durch die Praktikantinnen geleistet wurden) sowie die Auslagen von Fr. 18.80 erscheinen mit Blick auf die Bedeutung des Verfahrens und die sich darin stellenden rechtlichen Fragen grundsätzlich als angemessen, allerdings wurde die Beschwerde nicht elektronisch eingereicht, weshalb der Aufwand von Fr. 2.50 für die elektronische Signatur nicht zu gewähren ist (§ 9 Abs. 1 Satz 2 GebV VGr). Weiter ist zu beachten, dass Leistungen, welche nicht durch Juristen erbracht werden, praxisgemäss nur mit Fr. 100.- entschädigt werden. Die Praktikantin C wies nicht nach, dass sie im Besitz eines juristischen Abschlusses ist und gibt auch keinen solchen an. Die Rechtsvertreterin ist demgemäss mit insgesamt Fr. 2'086.30 zu entschädigen.

5.3.4 Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 VRG hingewiesen, wonach eine Partei, der die unentgeltliche Rechtsverbeiständung gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

Demgemäss erkennt die Einzelrichterin:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie nicht als gegenstandslos geworden abgeschrieben wird.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      95.--     Zustellkosten,
Fr. 1'095.--     Total der Kosten.

3.    Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

4.    Die Gerichtskosten werden zur Hälfte der Beschwerdegegnerin auferlegt. Im Übrigen werden sie dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch wegen offensichtlicher Unerhältlichkeit abgeschrieben.

5.    Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

6.    Dem Beschwerdeführer wird in der Person von Rechtsanwältin B, substituiert durch C sowie D, eine unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt. Diese wird für das verwaltungsgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'086.30 aus der Gerichtskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

7.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

8.    Mitteilung an …

 

Abkürzungsverzeichnis:

AIG                                        Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (SR 142.20)

BGG                                       Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (SR 173.110)

GebV VGR                            Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018 (LS 175.252)

VRG                                       Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959 (LS 175.2)