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VB.2021.00541
Urteil
der 1. Kammer
Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Gerichtsschreiberin Laura Diener.
In Sachen
Firma A, vertreten durch RA B und/oder durch RA C, Beschwerdeführerin,
gegen
Stadt Zürich, vertreten durch Entsorgung + Recycling Zürich, diese vertreten durch RA D, Beschwerdegegnerin,
und
Firma E, vertreten durch MLaw F, und/oder vertreten durch MLaw G, Mitbeteiligte,
betreffend Submission, hat sich ergeben: I. Die Stadt Zürich, ERZ (Entsorgung und Recycling Zürich), hat am 11. Februar 2021 auf SIMAP den Auftrag zur Sammlung von Textilien und Schuhen in Sammelcontainern, die Übernahme der durch die Beschwerdegegnerin gesammelten Textilien und Schuhen sowie deren Sortierung und Verwertung auf dem Gebiet der Stadt Zürich für die Laufzeit von vier Jahren ab dem 1. Januar 2022 in einem offenen Submissionsverfahren ausgeschrieben. Gemäss Offertöffnungsprotokoll erfolgten innert Frist zwei Angebote mit Nettopreisen von Fr. 320'000.- (Angebot der Firma A) und Fr. 720'000.- (Angebot der Firma E). Das Angebot der Firma E erzielte 77.8 Punkte, dasjenige der Firma A 38.0 Punkte. Am 27. Juli 2021 ging der Zuschlag im Wert von Fr. 5'359'152.- (inkl. MWSt.) an die erstplatzierte Firma E. Dieses Ergebnis wurde den Anbietenden gleichentags mitgeteilt und am 29. Juli 2021 auf SIMAP publiziert. II. Die Firma A gelangte mit Beschwerde vom 9. August 2021 (Eingang 11. August 2021) an das Verwaltungsgericht und beantragte, die angefochtene Verfügung aufzuheben und ihr den Zuschlag zu erteilen. Eventuell sei die Sache zur Prüfung des Ausschlusses der Mitbeteiligten an die Vergabestelle zurückzuweisen. Sodann verlangte sie eine Parteientschädigung zulasten der Vergabestelle. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, der Beschwerde (zunächst superprovisorisch) aufschiebende Wirkung zu gewähren und einen Vertragsschluss zu verbieten. Ferner beantragte sie die Edition und umfassende Gewährung der Einsicht in die Vergabeakten, sofern keine berechtigten Geheimhaltungsinteressen entgegenständen sowie einen zweiten Schriftenwechsel. Mit Präsidialverfügung vom 11. August 2021 wurde der Stadt Zürich ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt. Die Stadt Zürich beantragte in ihrer Beschwerdeantwort vom 23. August 2021, die Beschwerde abzuweisen sowie eine Parteientschädigung zulasten der Beschwerdeführerin. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen und die superprovisorische Anordnung aufzuheben. In die eingereichten Akten sei der Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten nur so weit Einsicht zu gewähren, als diese keine vertraulichen Angaben enthielten. Am 2. September 2021 reichte die mitbeteiligte Firma E ebenfalls Beschwerdeantwort ein und beantragte, die Beschwerde abzuweisen. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen und deren superprovisorische Erteilung wieder zu entziehen. Sodann sei ihr Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Akteneinsicht sei abzuweisen in Bezug auf ihr Angebot sowie die weiteren Vergabeakten, soweit diese Rückschlüsse auf ihr Angebot zuliessen. Der Stadt Zürich wurde mit Präsidialverfügung vom 7. September 2021 weiterhin, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen. Gleichzeitig wurde der Firma A teilweise Akteneinsicht gewährt. Die Firma A replizierte am 20. September 2021 mit unveränderten Anträgen. Mit Duplik vom 4. Oktober 2021 hielt die Stadt Zürich an den gestellten Begehren fest und beantragte zusätzlich, ihr zu gestatten, die Sammlung von Textilien und Schuhen in Sammelcontainern auf dem Gebiet der Stadt Zürich ab 1. Januar 2022 bis einstweilen Ende Februar 2022 selbst vorzunehmen und das Sammelgut freihändig der Sortierung und Verwertung zuzuführen. Die Firma E hielt in ihrer Duplik vom 8. Oktober 2021 an den gestellten Anträgen fest. Mit Präsidialverfügung vom 11. Oktober 2021 wurde die Stadt Zürich – vorbehältlich allfälliger Kündigungsfristen laufender Verträge – ermächtigt, die bis 28. Februar 2022 anfallende Sammlung von Textilien und Schuhen in Sammelcontainern auf dem Gebiet der Stadt Zürich selbst vorzunehmen und das Sammelgut freihändig der Sortierung und Verwertung zuzuführen. Im Übrigen wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt. Am 25. Oktober 2021 nahm die Firma A mit unveränderten Anträgen Stellung zu den Dupliken. Die Kammer erwägt: 1. Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung. 2. 2.1 Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9). 2.2 Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung sowie eine Verletzung von § 4a Abs. 1 lit. a und c IVöB-BeitrittsG und Art. 11 lit. a IVöB geltend, indem die Beschwerdegegnerin die Mitbeteiligte trotz fehlender Erfüllung mehrerer Eignungskriterien und von Ausschreibungsbedingungen nicht aus dem Verfahren ausgeschlossen habe. Sodann rügt sie die Preisbewertung als willkürlich. Ferner macht sie eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör mangels hinreichender Begründung gemäss Art. 29 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) und § 38 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) geltend. Würde sie mit diesen Vorbringen durchdringen, so hätte sie als zweiplatzierte und einzig weitere Anbieterin trotz massivem Punkterückstand eine realistische Chance auf den Zuschlag. Ihre Beschwerdelegitimation ist demnach zu bejahen. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 3. 3.1 Der Zuschlagsentscheid bedarf, wie alle anfechtbaren Entscheide, einer Begründung. Das Vergaberecht enthält diesbezüglich allerdings Sonderregeln. Das kantonal massgebliche Recht gewährleistet lediglich eine "kurze Begründung" des Zuschlags (Art. 13 lit. h IVöB). § 38 Abs. 2 SubmV verlangt für Verfügungen der Vergabebehörde allgemein eine summarische Begründung. Erst auf Gesuch hin hat die Vergabebehörde den nicht berücksichtigten Anbietenden die wesentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung sowie die ausschlaggebenden Vorteile des berücksichtigten Angebots bekanntzugeben (§ 38 Abs. 3 lit. d und e SubmV). Der allgemeine Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt demgegenüber, dass Entscheide der Verwaltungsbehörden weitergehend begründet werden (Art. 29 Abs. 2 BV; § 10 Abs. 1 VRG); die Begründung von Verfügungen muss gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung so abgefasst sein, dass sich die Betroffenen über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und in voller Kenntnis der Sache diese an die höhere Instanz weiterziehen können. Dazu müssen die wesentlichen Überlegungen genannt werden, von denen sich die Entscheidinstanz hat leiten lassen (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 10 N. 25). Den Widerspruch zwischen dem verfassungsmässigen Anspruch auf gehörige Begründung einerseits und dem kantonalen Recht anderseits löst die Gerichtspraxis dadurch, dass die Vergabebehörde Gelegenheit hat, ihre Verfügungen mit der Beschwerdeantwort ergänzend und damit ausreichend im Sinn des allgemeinen Gehörsanspruchs zu begründen (VGr, 15. November 2018, VB.2018.00450, E. 3.1, auch zum Folgenden; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 1250). Damit einher geht konsequenterweise auch die Befugnis der beschwerdeführenden Partei, auf die Beschwerdeantwort und damit auf die ergänzende Begründung der angefochtenen Verfügung zu replizieren. 3.2 Die angefochtene Verfügung hält lediglich fest, unter Berücksichtigung der in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Zuschlagskriterien erweise sich das Angebot der Zuschlagsempfängerin als das gesamtwirtschaftlich günstigste Angebot. Diese Begründung erfüllt die Voraussetzungen im Sinn von § 38 Abs. 2 SubmV nicht. Die Beschwerdegegnerin hat ihren Entscheid indes im Rahmen ihrer Beschwerdeantwort sowie ihrer Duplik hinreichend begründet und die Beschwerdeführerin hat Gelegenheit erhalten, sich mit ihrer Replik und Triplik umfassend zu diesen Gründen und den ihr offengelegten Akten zu äussern. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs wurde dadurch geheilt (vgl. VGr, 17. September 2015, VB.2015.00390 E. 3.1 mit Hinweisen). 4. 4.1 Gemäss § 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht mehr erfüllen. Dies ist unter anderem der Fall bei fehlender Erfüllung der durch die Vergabestelle festgelegten Eignungskriterien (§ 4a Abs. 1 lit. a IVöB-BeitrittsG), oder bei Nichterfüllung der Anforderungen der Vergabestelle an die Angaben und Nachweise (§ 4a Abs. 1 lit. c IVöB-BeitrittsG). 4.2 Die Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, welche an die Anbietenden gestellt werden, um zu gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 = BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden; Galli et al., Rz. 555). Die Vergabebehörde legt die für die jeweilige Beschaffung erforderlichen Eignungskriterien im Hinblick auf deren Besonderheiten fest, bestimmt die zu erbringenden Nachweise und gibt diese in den Ausschreibungsunterlagen bekannt (vgl. § 22 SubmV). Bei deren Festlegung und Anwendung steht ihr ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht, nicht eingreift (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG). Dies gilt auch beim Entscheid darüber, ob sie eine Referenzarbeit als mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar erachtet (BGE 141 II 14 E. 8.3; Galli et al., Rz. 564). Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG). 4.3 In den publizierten Ausschreibungsunterlagen definierte die Beschwerdegegnerin unter ''8 Bedingungen / Eignungskriterien'' folgende Eignungskriterien: 8.2 Eignungskriterium 1: Organisatorische Leistungsfähigkeit (Formblatt C3) "Der/Die Anbieter/in verfügt über ein Qualitätsmanagement-System, wie zum Beispiel ISO 9001, EFQM (European Foundation for Quality Management) oder kann sein eigenes, gleichwertiges Qualitätsmanagement-System aufzeigen. Der ausschreibenden Stelle ist eine Kopie des Zertifikats (z.B. ISO 9001) oder ein Beschrieb des eigenen Qualitätsmanagement-Systems beizulegen."
8.3 Eignungskriterium 2: Ökologische Anforderungen (Formblatt C4) "1. Der/Die Anbieter/in verfügt über ein Umweltmanagement-System, wie zum Beispiel ISO 14001, EMAS (Eco Management and Audit Scheme) oder kann sein eigenes, gleichwertiges Umweltmanagement-System aufzeigen. Dem Angebot ist eine Kopie des Zertifikats (z.B. ISO 14001) oder ein Beschrieb des eigenen Umweltmanagement-Systems beizulegen. 2. Sämtliche eingesetzten Fahrzeuge mit Verbrennungsmotor müssen mindestens dem EURO 6 Standard entsprechen."
8.4 Eignungskriterium 3: Beschaffenheit Sammelcontainer (Formblatt C5) "Der/Die Anbieter/in legt dem Angebot eine detaillierte Beschreibung über die einzusetzenden Sammelcontainer bei. Daraus müssen zwingend die Punkte Grösse (Vermassung), Fassungsvermögen, Funktionalität und Witterungsschutz ersichtlich sein."
8.5 Eignungskriterium 4: Angabe von Referenzen (Formblatt C6) "Der/Die Anbieter/in hat zwei Referenzprojekte von unterschiedlichen Gemeinden mit >10‘000 Einwohner anzugeben, in deren Auftrag sie mindestens für die Dauer von drei Jahren, innerhalb der letzten zehn Jahre, die Sammlung, Sortierung und Verwertung von Textilien und Schuhen ausgeführt hat. Der/Die Anbieter/in erklärt sich damit einverstanden, dass die Vergabestelle bei dem/der Referenzgeber/in entsprechende Erkundigungen einholt. Firmeneigene Referenzlisten und Prospekte gelten nicht als Referenzangaben und werden nicht beachtet oder bewertet."
5. Strittig sind die Erfüllung der Eignungskriterien 1 (Organisatorische Leistungsfähigkeit), 2 (Ökologische Anforderungen) und 4 (Angabe von Referenzen) durch die Zuschlagsempfängerin. 5.1 Als Nachweis des Eignungskriteriums 1 (Organisatorische Leistungsfähigkeit) legte die Mitbeteiligte ihrem Angebot, wie verlangt, das Formblatt C3 bei. Darin beschrieb sie ihr eigenes Qualitäts- bzw. Umweltmanagement-System. Im Weiteren führte sie aus, noch nicht ISO-9001-zertifiziert zu sein; das Unternehmen befinde sich derzeit noch in der Vorbereitung für eine Erstzertifizierung mit dem Ziel, bis zum Ende des zweiten Quartals 2021 nach ISO 9001:2015 zertifiziert zu sein. Eine Zertifizierung, beispielsweise gemäss ISO 9001, wurde ausdrücklich nur als eine der beiden Möglichkeiten genannt, den Nachweis für das Vorliegen eines Qualitätsmanagement-Systems zu erbringen. Alternativ und gleichwertig stand der Beschrieb des eigenen Qualitätsmanagement-Systems zur Verfügung. Ein solches hat die Mitbeteiligte vorliegend beschrieben. So führte sie im Formblatt C3 aus, in allen Bereichen mit standardisierten Prozessen zu arbeiten, welche flexibel gestaltet seien, um neue Kundenanforderungen in die Abläufe einzubinden. Dies ermögliche eine schnelle und fehlerfreie Auftragsbearbeitung. Über ein Rechtsmonitoring würden die gesetzlichen Vorgaben analysiert, bewertet und umgesetzt. Über eine eigene Werkstatt und ein Servicemobil sei ein schneller Austausch und die Reparatur defekter Container gewährleistet. Damit beschrieb die Mitbeteiligte ihr eigenes Qualitätsmanagement-System, was gemäss Ausschreibung wie erwähnt ausdrücklich zulässig war (vgl. E. 4.3). Dass die Mitbeteiligte gemäss Angaben der Beschwerdeführerin von einem Vergabeverfahren einer anderen Gemeinde mangels Qualitätsmanagement-Systems habe ausgeschlossen werden müssen, ändert nichts daran. Im Gegensatz zu jenem Verfahren, in welchem der erforderliche Nachweis nicht erbracht wurde, hat die Mitbeteiligte vorliegend ein eigenes Qualitätsmanagement-System beschrieben. Wenn die Vergabebehörde diesen Beschrieb des eigenen Qualitätsmanagement-Systems als genügend und den genannten Zertifikaten gleichwertig erachtete, so war dies von ihrem Ermessenspielraum gedeckt; insbesondere, weil für sie gemäss ihren Ausführungen in der Duplik in diesem Kriterium die Leistungserbringung (samt interner Abläufe) anhand weitgehend standardisierter Prozesse wesentlich war, was gemäss Beschreibung bei der Mitbeteiligten der Fall ist. 5.1.1 Hinweise darauf, dass die Mitbeteiligte über keine hinreichende Organisation und Infrastruktur für die Sortierung und Verwertung von Textilien und Schuhen verfügen würde, gehen aus ihrem Angebot sodann keine hervor. Diesbezüglich bestehen keine Hinweise auf falsche Offertangaben, weshalb sich die Vergabebehörde bei der Bewertung darauf verlassen durfte, zumal alle Anbietenden zu wahrheitsgemässen Angaben in den Offerten verpflichtet sind (§ 4a Abs. 1 lit. i IVöB-BeitrittsG; VGr, 19. Mai 2021, VB.2020.00673, E. 5.2 mit weiteren Hinweisen). 5.1.2 Widersprüchlich erscheint indes, dass die Mitbeteiligte in den Formularen C3 und C4 eine Zusammenarbeit mit Subunternehmen bzw. Partnern erwähnte, in ihrem Angebot jedoch keine Subunternehmen angab. Der Beizug von Subunternehmen wäre bei entsprechender Nennung an sich erlaubt gewesen (Ausschreibung, Teil A Ziff. 6.4). Doch bestätigte die Mitbeteiligte in ihrer Beschwerdeantwort, für den vorliegenden Auftrag keine Subunternehmen beizuziehen. Nach dem Gesagten durfte sich die Beschwerdegegnerin auch auf diese Angabe verlassen (vgl. E. 5.1.1). 5.1.3 Ferner ist der Verkauf von Textilien und Schuhen bereits vor der Sortierung gemäss Ausschreibung unter dem Vorbehalt der dort genannten Vorgaben erlaubt (Ausschreibungsunterlagen). Dieses Vorgehen, welches von der Mitbeteiligten praktiziert wird, ist nicht als Beizug von Subunternehmen zu werten. Nachdem die Mitbeteiligte die Einhaltung der Vorgaben bestätigt hatte (Formular C4), bestand für die Vergabebehörde kein Anlass, das Angebot der Mitbeteiligten vom Verfahren auszuschliessen. 5.2 Für den Nachweis des Eignungskriteriums 2 (Ökologische Anforderungen) beschrieb die Mitbeteiligte im Formblatt C4 ebenfalls ihr eigenes Umweltmanagementsystem. Sie machte im Wesentlichen Ausführungen zur Umsetzung der Abfallhierarchie gemäss VVEA, zum Einsatz von emissionsarmen Fahrzeugen (EURO 6) und zur Optimierung der Fahrtwege bzw. der ökologischen Routenplanung. Nachdem auch zur Erfüllung dieses Eignungskriteriums gemäss Ausschreibung keine Zertifizierung erforderlich und ein Beschrieb eines eigenen Systems ausreichend war (vgl. E. 4.3), ist nicht zu beanstanden, wenn die Vergabebehörde die Beschreibung als genügend und das Kriterium damit als erfüllt erachtete. Zentral war in diesem Punkt, wie die Beschwerdegegnerin in ihrer Duplik überzeugend ausführt, dass die ökologischen Aspekte aktiv angegangen und die Umweltschutzmassnahmen umgesetzt werden, was aus dem Beschrieb der Mitbeteiligten hervorgeht. 5.3 Das zum Nachweis des Eignungskriteriums 4 (Angabe von Referenzen) auszufüllende Formular C6 der Mitbeteiligten enthält je eine aktuelle Referenz für die Strassen- bzw. für die Containersammlung. Entgegen der Beschwerdeführerin ist nicht zu beanstanden, dass die Vergabebehörde sowohl Referenzen von Strassen- als auch Containersammlungen als vergleichbar erachtete, auch wenn vorliegend Containersammlungen ausgeschrieben und Strassensammlungen vom Auftrag ausgeschlossen waren. Beide Arten von Sammlungen fordern die logistische Leistungsfähigkeit des Anbieters zwar in zeitlicher Hinsicht unterschiedlich. Dass die Referenz einer an bestimmte Termine gebundenen Strassensammlung mit stetigen Containersammlungen nicht vergleichbar und zum Nachweis der Eignung dafür nicht geeignet wäre, vermag die Beschwerdeführerin indes nicht überzeugend darzulegen. Identische Sammelarten für den Nachweis der Fähigkeit zu verlangen, Altkleidersammlungen durchzuführen, wäre nicht sachgerecht und würde den (ohnehin kaum vorhandenen) Wettbewerb unter den Anbietenden über die Massen einschränken. Insgesamt erweist sich damit die Beurteilung der Referenzen der Mitbeteiligten als vergleichbar und als innerhalb des Ermessensspielraums der Beschwerdegegnerin liegend. 5.4 Ferner macht die Beschwerdeführerin geltend, es liege beim angebotenen Übernahmepreis der Mitbeteiligten ein rechtlich nicht korrektes Überangebot vor. Sie bezieht sich mit diesem Vorbringen sinngemäss auf § 32 SubmV, wonach sich eine Vergabestelle bei einem Anbietenden eines Angebots, das ungewöhnlich niedriger ist als andere Angebote, erkundigen kann, um sich zu vergewissern, dass diese oder dieser die Teilnahmebedingungen einhält und die Auftragsbedingungen erfüllen kann. Auch wenn die Mitbeteiligte für die Übernahme der Altkleider mehr als ein doppelt so hohes Angebot unterbreitete, musste die Beschwerdegegnerin bei lediglich zwei Anbieterinnen nicht zwingend auf ein Überangebot schliessen. Bei der Erkundigungsmöglichkeit im Sinn von § 32 SubmV geht es ohnehin um die Einhaltung von Vergabekriterien und nicht um den tiefen Preis an sich (vgl. VGr, 28. März 2012, VB.2012.00074, E. 5.3, 25. Januar 2006, VB.2005.00200, E. 2.3). Weshalb ein ''rechtlich nicht korrektes Überangebot'' vorliegen sollte, ist daher nicht ersichtlich. Das finanzielle Risiko eines spekulativen und damit überhöhten Angebots liegt bei der Anbieterin. Eine fehlende Einhaltung von Vergabekriterien kann daraus – entgegen der Beschwerdeführerin – nicht abgeleitet werden. 5.5 Der Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin ist ferner zu entnehmen, dass sie bei der Beurteilung, ob die Anbietenden die Teilnahmebedingungen und Eignungskriterien erfüllen, keinen besonders strengen Massstab angewendet habe. Dies ist vor dem Hintergrund, dass innert Frist lediglich zwei Angebote eingegangen sind und eine Konkurrenzsituation, wie die Beschwerdegegnerin zutreffend ausführte, wünschenswert und im öffentlichen Interesse von Wettbewerb und Wirtschaftlichkeit (Art. 1 Abs. 3 lit. a und d IVöB; VGr, 23. Mai 2019, VB.2019.00109, E. 3.5) ist, nicht zu beanstanden. Zudem ist es auch nicht unzulässig, wie vorliegend als Eignungskriterium lediglich eine gewisse Mindestanforderung zu verlangen und darüber hinaus die (weitere) Erfüllung als Zuschlagskriterium zu bewerten (vgl. unten, E. 6.2; BGE 139 II 489 E. 2). Im Übrigen sind der Beschwerdegegnerin beide Anbieterinnen aus früherer Zusammenarbeit bereits bekannt und durfte sie nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung Erfahrungen aus früheren Aufträgen in die Bewertung miteinbeziehen (VGr, 23. März 2017, VB.2017.00098, E. 3.6 mit weiteren Hinweisen). Zusammenfassend ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin die Eignung der Mitbeteiligten bejaht und sie nicht vom Verfahren ausgeschlossen hat. Zu prüfen bleibt das Vorbringen der willkürlichen Bewertung im Zuschlagskriterium ''Preis''. 6. 6.1 Zuschlagskriterien dienen zur Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 SubmV). Die Vergabebehörden verfügen bei der Festlegung der Zuschlagskriterien sowie beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, über einen erheblichen Beurteilungsspielraum (BGE 143 II 553 E. 6.3.2; VGr, 20. April 2017, VB.2017.00132, E. 3.4 mit weiteren Hinweisen). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG). Ferner kann vor Verwaltungsgericht eine unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. b VRG). 6.2 Für die Angebotsbewertung definierte die Beschwerdegegnerin in Teil A Ziff. 9 der Ausschreibungsunterlagen folgende Zuschlagskriterien samt Gewichtung: 9.1 Angebotspreis (60 %) "Die Vergütung ist pro Tonne Sammelgut bzw. von ERZ übernommenen Textilien und Schuhen in Schweizer Franken exklusive Mehrwertsteuer zu offerieren. Bewertet wird die offerierte Vergütung für die Dauer von vier Jahren inkl. MwSt. gemäss Formblatt D1. Das Angebot mit dem höchsten Preis bzw. der höchsten Vergütung erhält die maximale Punktesumme von 100 Punkten bzw. gewichtet 60 Punkten. Preisspanne: Null Punkte ≥ 150 % des höchsten Angebots, dazwischen verläuft die Bewertung linear. […]"
9.2 Ökologie (20 %) "Dem Angebot liegt eine Liste sämtlicher Fahrzeuge bei, mit welchen die Containersammlungen und Überführung ins Sortierwerk ausgeführt werden. […] Das Angebot mit den durchschnittlich tiefsten CO2-Emissionen pro Fahrzeug erhält die maximale Punktesumme von 100 Punkten bzw. gewichtet 20 Punkten. Null Punkte für Emissionswerte von ≥ 150 % des niedrigsten Durchschnittswerts, dazwischen verläuft die Bewertung linear."
9.3 Referenzauskunft (20 %) "Es werden die beiden angegebenen Referenzen beurteilt (vgl. Formblatt C6). Bewertet wird insbesondere die Erfahrung des Anbieters/der Anbieterin mit gleichartigen Aufträgen, die Qualität der Auftragsausführung sowie die Zusammenarbeit mit dem Auftraggeber. Gesamthaft können für dieses Kriterium maximal 100 Punkte bzw. gewichtet 20 Punkte erzielt werden." 6.3 Die Bewertung der beiden Offerten anhand der Zuschlagskriterien führte zu folgendem Ergebnis:
7. 7.1 Die Beschwerdeführerin rügt in ihrer Replik die Benotung als willkürlich und macht geltend, die massgebliche Preisspanne sei auf -50 % statt wie kommuniziert auf -150 % festgesetzt worden. Sie habe nicht 0 Punkte erzielt, sondern vielmehr knapp 38 (37.78) Punkte, wenn die Neigung der linearen Preisgeraden gemäss Bekanntgabe festgelegt werde. Die Preisgerade in der Bewertungsmatrix der Beschwerdegegnerin falle viel zu steil aus. 7.1.1 Bezüglich des Preiskriteriums führte das ERZ in seiner Beschwerdeantwort aus, es habe die Anbietenden am 26. April 2021 darüber informiert, dass es in den Ausschreibungsunterlagen die Preisberechnungsformel verkehrt formuliert habe. Korrekterweise müsse es heissen: ''Preisspanne: Null Punkte ≥ -150 % des höchsten Angebots, dazwischen verläuft die Bewertung linear.''. 7.1.2 Dazu ist vorab festzuhalten, dass mit dieser Korrektur der fehlerhaften Ausschreibung gemeint sein musste, dass die Preisspanne -50 % bezogen auf das höchste Angebot betrage. Einer Preisspanne von -150 % des höchsten Angebots läge hingegen die Annahme zugrunde, dass in einem Angebot ein Minusbetrag geboten würde, d.h. für die Übernahme der Altkleider vom Gemeinwesen eine Entschädigung verlangt würde, was realitätsfremd wäre. Dies wird denn auch von der Vergabebehörde in der Duplik bestätigt. Eine Preisspanne von -50 % erscheint auch in Anbetracht der beiden eingegangenen Angebote von Fr. 720'000.- und, mit Fr. 320'000.- etwas weniger als die Hälfte davon, als realistisch und damit zulässig. Denn für die Bestimmung der Preisspanne ist die tatsächlich infrage kommende Bandbreite möglicher Werte zu berücksichtigen (VGr, 21. September 2005, VB.2005.00227, E. 3.1 mit Hinweisen), welche von der infrage stehenden Beschaffung abhängig ist (VGr, 19. Mai 2021, VB.2020.00673, E. 4.6.1 mit Hinweisen). 7.1.3 Geht man vom höchsten (= besten) Angebot von vorliegend Fr. 720'000.- aus, sind bei einer Preisspanne von -50 % Angebote unter Fr. 360'000.- mit null Punkten zu bewerten. Bei Anwendung der gängigen Bewertungsformel (vgl. dazu etwa VGr, 4. Mai 2017, VB.2016.00615, E. 3.5), welche eine lineare Preisbewertung garantiert, erweisen sich die erteilten Punktzahlen von 60 bzw. 0 als korrekt und die Rügen betreffend die Preisbewertung damit insgesamt als unbegründet. 7.2 Schliesslich beanstandet die Beschwerdeführerin mit dem Argument der fehlenden Vergleichbarkeit von Strassen- und Containersammlungen auch die Bewertung des Angebots der Mitbeteiligten im Zuschlagskriterium ''Referenzen''. Wie bereits ausgeführt, ist nicht zu beanstanden, wenn die Beschwerdegegnerin die beiden Sammelarten als vergleichbar erachtete und für Strassensammlungen keinen Punkteabzug erteilte. Abgesehen davon vermöchte die Beschwerdeführerin den Punkterückstand auch bei einer tieferen Bewertung des Angebots der Mitbeteiligten nicht mehr wettzumachen. 8. 8.1 Zusammengefasst lagen die Beurteilung der Mitbeteiligten als geeignet sowie die Preisbewertung innerhalb des grossen vorinstanzlichen Ermessens und erweist sich damit die von der Vergabebehörde ermittelte Rangierung der Mitbeteiligten auf dem ersten Platz als rechtmässig. Bei diesem Ergebnis ist die Beschwerde abzuweisen. 8.2 Gemäss § 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG tragen mehrere am Verfahren Beteiligte die Kosten in der Regel entsprechend ihrem Unterliegen. Jedoch können die Kosten einem Beteiligten nach dem Verursacherprinzip auch ohne Rücksicht auf den Ausgang des Verfahrens überbunden werden (vgl. Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 59). Es besteht vorliegend insoweit Anlass für ein Abweichen vom Unterliegerprinzip, als die Beschwerdegegnerin mit der zu knapp ausgefallenen Begründung des Zuschlagsentscheids mit einen Grund für die Beschwerdeerhebung gesetzt hat. Dies rechtfertigt es, die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin trotz deren Unterliegens lediglich zu drei Vierteln und der Beschwerdegegnerin zu einem Viertel aufzuerlegen. 8.3 Gemäss § 17 Abs. 2 lit. a VRG wird der obsiegenden Partei eine Parteientschädigung zugesprochen, wenn die rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sachverhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder den Beizug eines Rechtsbeistands rechtfertigte; entschädigungspflichtig ist grundsätzlich die unterliegende Partei. Ausnahmsweise können jedoch – analog zur Kostenverlegung – auch die Parteientschädigungen unter (Mit-)Berücksichtigung des Verursacherprinzips zugesprochen werden (vgl. Plüss, Kommentar VRG, § 17 N. 25 ff.). Auch unter Mitberücksichtigung des Verursacherprinzips ist auf die Zusprechung einer Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin zu verzichten, zumal sie mit der Erstattung der Beschwerdeantwort zu einem wesentlichen Teil nur ihrer Begründungspflicht nachgekommen ist. Hingegen ist die Beschwerdeführerin zu verpflichten, der Mitbeteiligten eine angemessene Parteientschädigung auszurichten. 9. Der Auftragswert übersteigt den massgeblichen Schwellenwert für Lieferungen (Art. 52 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB] vom 21. Juni 2019). Gegen dieses Urteil ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f BGG). Demgemäss erkennt die Kammer: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr
wird festgesetzt auf 3. Die Gerichtskosten werden zu drei Vierteln der Beschwerdeführerin und zu einem Viertel der Beschwerdegegnerin auferlegt. 4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Mitbeteiligten eine Parteientschädigung von Fr. 6'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils. 5. Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. 6. Mitteilung an … |