Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

VB.2021.00570

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 16. September 2021

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiberin Eva Heierle.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung (Wiedererwägung),

 

hat sich ergeben:

I.  

A. A, ein 1975 geborener Staatsangehöriger Indiens, heiratete im November 2001 in seiner Heimat eine 1957 geborene Schweizerin. Er reiste im Mai 2003 in die Schweiz ein und erhielt in der Folge eine wiederholt verlängerte Aufenthalts- und im Juli 2008 die Niederlassungsbewilligung. Die Ehe wurde mit Urteil des Bezirksgerichts C vom 15. Januar 2009 geschieden. Aus einer Beziehung zwischen A und D, einer 1982 geborenen Schweizerin, gingen die beiden Kinder E (geboren 2009) und F (geboren 2010) hervor. A und D heirateten am 10. November 2011 in C. Mit Urteil des Bezirksgerichts G vom 8. April 2015 bzw. des Obergerichts des Kantons Zürich vom 16. März 2016 wurden das Getrenntleben der Ehegatten seit dem 17. Dezember 2014 festgestellt und die Kinder unter die Obhut der Mutter gestellt. D machte am 14. Juni 2017 ein Scheidungsverfahren beim Bezirksgericht G anhängig.

A wurde mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 14. Juli 2017 der Gefährdung des Lebens, der mehrfachen Nötigung, der mehrfachen Körperverletzung sowie der mehrfachen Drohung schuldig gesprochen und mit 24 Monaten Freiheitsstrafe bestraft.

Mit Verfügung vom 12. März 2019 widerrief das Migrationsamt des Kantons Zürich die Niederlassungsbewilligung von A und setzte ihm eine Frist zum Verlassen der Schweiz bis 12. Juni 2019. Dagegen gerichtete Rechtsmittel blieben erfolglos (Entscheid der Sicherheitsdirektion vom 7. August 2019; VGr, 9. April 2020, VB.2019.00613; BGr, 7. Oktober 2020, 2C_421/2020). Am 23. April 2020 setzte das Migrationsamt A eine neue Ausreisefrist bis 23. Juli 2020 bzw. hiess ihn, die Schweiz spätestens innert zwei Monaten ab dem Datum eines den Wegweisungspunkt nicht ändernden Endentscheids des Bundesgerichts zu verlassen; A hätte deshalb die Schweiz bis am 7. Dezember 2020 verlassen müssen. Am 2. Dezember 2020 ersuchte er um Ansetzung einer neuen Ausreisefrist bis 31. Januar 2021. Das Migrationsamt lehnte das Ersuchen am 4. Dezember 2020 ab.

B. A kam seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach. Am 19. April 2021 liess er das Migrationsamt "um Wiedererwägung des Entscheides betreffend Aufenthalt" ersuchen. Mit Verfügung vom 27. April 2021 trat das Migrationsamt auf das Gesuch vom 19. April 2021 nicht ein, wies A erneut aus der Schweiz weg und hielt ihn an, das schweizerische Staatsgebiet umgehend zu verlassen.

II.  

Die Sicherheitsdirektion wies einen dagegen erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 17. Juni 2021 ab.

III.  

A liess am 23. August 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei sein "Aufenthalt […] wiedererwägungsweise gesetzlich zu erteilen"; weiter ersuchte er um vorsorgliche Gestattung der Anwesenheit während des Beschwerdeverfahrens. Das Gesuch um Gewährung eines prozeduralen Aufenthaltsrechts wurde mit Präsidialverfügung vom 25. August 2021 abgewiesen. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 30. August 2021 auf Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Vorinstanz betreffend das Aufenthaltsrecht nach §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

2.1 Das in der Sache des Beschwerdeführers ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts (VB.2019.00613) vom 9. April 2020 wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom 7. Oktober 2020 (2C_421/2020) bestätigt und die vom Beschwerdegegner am 12. März 2019 verfügte Wegweisung des Beschwerdeführers damit rechtskräftig.

2.2 Eine ausländische Person kann grundsätzlich jederzeit ein neues Bewilligungsgesuch bei der ersten Instanz einreichen, ausser dies erweise sich als trölerisch. Wird das Gesuch bewilligt, so lebt damit nicht die frühere, rechtskräftig aufgehobene Bewilligung wieder auf, sondern es handelt sich um eine neue Bewilligung, für deren Erteilung die im betreffenden Zeitpunkt geltenden Voraussetzungen erfüllt sein müssen. Es wird daher auch als Gesuch um Wiedererwägung im weiteren Sinn bzw. um "Quasi‑Anpassung" bezeichnet, weil beantragt wird, auf eine negative, in die Zukunft wirkende Verfügung zurückzukommen, und die Regeln über die Anpassung formell rechtskräftiger Dauerverfügungen oder anderer in die Zukunft wirkender Verfügungen zur Anwendung gelangen. Unabhängig von der Bezeichnung dürfen neue Gesuche nicht dazu dienen, rechtskräftige Entscheide immer wieder infrage zu stellen; die Verwaltungsbehörde ist deshalb nur verpflichtet, auf ein neues Gesuch einzutreten, wenn sich die Rechtslage oder die tatsächlichen Umstände seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben. Ob eine massgebliche Änderung der Verhältnisse vorliegt, ist dabei – vor der ersten Instanz – eine Eintretensfrage. Entscheidend ist eine Gesamtbetrachtung. Wesentlich ist eine Veränderung der Sachlage dann, wenn sich im rechtserheblichen Sachverhalt die Gewichte seit dem letzten Entscheid derart verschoben haben, dass im konkreten Fall ein anderer Ausgang realistischerweise in Betracht kommt (zum Ganzen VGr, 3. März 2021, VB.2020.00768, E. 2.2 mit Hinweisen; vgl. auch BGr, 8. Mai 2020, 2C_13/2020, E. 5.2.1, und 18. September 2019, 2C_393/2019, E. 3 [jeweils mit Hinweisen]).

3.  

3.1 Das Verwaltungsgericht erwog in seinem Urteil vom 9. April 2020 im Wesentlichen, der Beschwerdeführer habe D über Jahre hinweg bzw. während der gesamten Dauer des ehelichen Zusammenwohnens immer wieder aus nichtigem Anlass schwer misshandelt und bedroht. Sein Verschulden wiege in ausländerrechtlicher Hinsicht sehr schwer, und es sei von einem nicht hinnehmbaren Risiko erneuter einschlägiger Delinquenz auszugehen. Die Rückkehr nach Indien treffe den Beschwerdeführer, der sich in sprachlicher und wirtschaftlicher bzw. beruflicher Hinsicht erfolgreich integriert habe, angesichts seiner langjährigen Anwesenheit hart, sei ihm selbst aber zumutbar. Er sei mit seinem Heimatland, wo er die Schulen besucht, studiert und selbständig gearbeitet habe, in Verbindung geblieben, verfüge dort über Landbesitz und familiäre Bande. Sein Interesse an einem Verbleib in der Schweiz werde durch jenes seiner Kinder, zu welchen er in affektiver und wirtschaftlicher Hinsicht eine besonders enge Beziehung unterhalte, an einer Aufrechterhaltung des Kontakts erhöht. Ob sich die Wegweisung des Beschwerdeführers nachteilig oder positiv auf D auswirke bzw. welche indirekten Auswirkungen dies auf die Kinder zeitige, liess das Verwaltungsgericht offen, weil das öffentliche Fernhalteinteresse das private des Beschwerdeführers an einem Verbleib so oder anders überwiege.

3.2 Auch das Bundesgericht ging in seinem Urteil vom 7. Oktober 2020 davon aus, dass den Beschwerdeführer ausländerrechtlich ein sehr schweres Verschulden treffe und ein nicht hinnehmbares Risiko erneuter einschlägiger Delinquenz bestehe (E. 6.2.1 und 6.2.3). Das Verwaltungsgericht habe zu Recht angenommen, dass eine Wegweisung des Beschwerdeführers die Beziehung zu seinen Kindern stark belasten würde, die Kindesinteressen vermöchten das Fernhalteinteresse angesichts der erheblichen Delinquenz jedoch nicht zu überwiegen. Es könne sodann davon ausgegangen werden, dass sich die finanzielle Situation der hier verbleibenden Ehegattin und der Kinder infolge der Wegweisung des Beschwerdeführers zuspitzen werde, dies sei jedoch rechtsprechungsgemäss nicht relevant (E. 6.6.1).

3.3 Der Beschwerdeführer begründete sein Gesuch vom 19. April 2021 im Wesentlichen damit, einem Schreiben von D an den Beschwerdegegner vom 26. Februar 2021 sei zu entnehmen, dass die aufenthaltsbeendende Massnahme einerseits gegen das Wohl der beiden gemeinsamen Kinder verstosse, andererseits die "objektiven Interessen von D selbst" verletze. Ebenso gehe aus dem Schreiben hervor, dass D sich nicht mehr vor dem Beschwerdeführer fürchte, eine Annäherung zwischen ihr und dem Beschwerdeführer stattgefunden habe und die vom Beschwerdeführer begangenen Verletzungen geheilt seien. Hinzu komme, dass infolge der Covid-19-Pandemie "in Indien auch keine klaren Voraussetzungen für eine Rückkehr" bestünden; der Beschwerdeführer werde weder selbständig arbeiten können noch eine Anstellung finden.

Vor Verwaltungsgericht bringt er ausserdem sinngemäss vor, D komme in Schreiben vom 26. Februar 2021 sowie 5. Mai 2021 "indirekt auf ihre Anschuldigungen" bzw. "den Sachverhalt der Delinquenz" zurück. Weiter macht er geltend: "D bezeichnet die Sachverhaltsaufnahme des relevanten Urteils des VG vom 7. Oktober 2020 konkret als falsch und dramatisierend. Die nach ihr falsche Sachverhaltsaufnahme betreffen zumindest entscheidrelevante Teile der Verhältnismässigkeitsprüfung (insbesondere Qualifikation ehelicher Konflikt). Allgemeiner gesprochen kann damit sogar von einer Relativierung der Vorwürfe, welche zu einer Verurteilung führten, ausgegangen werden". Als selbständig Erwerbender sei der Beschwerdeführer besonders davon betroffen, dass infolge der Covid-19-Pandemie der Tourismus in Indien eingebrochen und seine berufliche Tätigkeit aufgrund von Schutzmassnahmen stark eingeschränkt sei. Die damit verbundenen Schwierigkeiten könnten auch durch seine Familie im Heimatland nicht aufgefangen werden, weshalb er in seinem Heimatland heute keinen hinreichenden Erwerb mehr erwirtschaften könne.

3.4 Die Vorbringen des Beschwerdeführers zielen auf die Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an seiner Fernhaltung und seinem privaten Interesse an einem Verbleib in der Schweiz, wie sie das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 9. April 2020 vorgenommen und das Bundesgericht mit Urteil vom 7. Oktober 2020 bestätigt hat. Zahlreiche vom Beschwerdeführer in seinem Wiedererwägungsersuchen thematisierte Aspekte wurden bereits im Rechtsmittelverfahren betreffend den Widerruf seiner Niederlassungsbewilligung geprüft, namentlich die Interessen der Kinder. So hat das Bundesgericht die Auswirkungen der aufenthaltsbeendenden Massnahme auf die Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seinen Kindern und ebenso ein mögliches Wegfallen der Unterhaltszahlungen ausdrücklich berücksichtigt. Dass D sich nicht mehr vor dem Beschwerdeführer fürchten soll, vermindert das Gewicht des öffentlichen Fernhalteinteresses entgegen der Beschwerde ebenso wenig wie ihre angebliche neue "Qualifikation des Ehekonflikts" oder ihre subjektive Einschätzung der Rückfallgefahr. Von einer Befragung von D oder weiteren Beweismassnahmen ist abzusehen, und es ist der Vorinstanz darin zuzustimmen, dass sich aus den Schreiben von D vom 26. Februar sowie 5. Mai 2021 keine Hinweise für eine massgebliche Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse ergeben.

3.5 Sodann steht der Widerruf einer Bewilligung wegen Straffälligkeit der Erteilung einer neuen Aufenthaltsbewilligung zwar nicht endgültig entgegen, sondern kann eine Neubeurteilung angezeigt erscheinen, wenn sich die betroffene ausländische Person seit der Verurteilung bzw. Strafverbüssung bewährt und für eine angemessene Zeit in ihrer Heimat klaglos verhalten hat (BGr, 2. März 2021, 2C_663/2020, E. 3.5). Eine Neubeurteilung setzt aber grundsätzlich voraus, dass die ausländische Person der Wegweisung Folge geleistet und sich im Ausland bewährt hat, während nur ausnahmsweise einen Anspruch auf Neubeurteilung geltend machen kann, wer einfach im Land verbleibt, statt seiner Ausreiseverpflichtung nachzukommen (BGr, 2. März 2021, 2C_663/2020, E. 3.6). Die vom Beschwerdeführer angeführte Verschlechterung der wirtschaftlichen Situation in seiner Heimat infolge der Covid-19-Pandemie rechtfertigt keine ausnahmsweise Neubeurteilung vor angemessener Bewährung im Heimatland, zumal auch eine im Vergleich zur Schweiz dauerhaft schlechtere Wirtschaftslage im Herkunftsland die Wegweisung einer straffällig gewordenen ausländischen Person praxisgemäss nicht als unzumutbar erscheinen lässt (statt vieler BGr, 19. Dezember 2019, 2C_702/2019, E. 3.5.3 mit Hinweisen).

3.6 Nach dem Gesagten ist der Beschwerdegegner auf das Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung einer neuen Aufenthaltsbewilligung zu Recht nicht eingetreten.

Soweit der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer hätte Revisionsgründe geltend machen wollen, fehlte es dem Verwaltungsgericht an der funktionellen Zuständigkeit, nachdem das Bundesgericht in seinem Urteil vom 7. Oktober 2020 in der Sache entschieden hat (VGr, 5. April 2017, RG.2017.00003, E. 1; BGr, 14. April 2021, 2C_70/2021, E. 5.2.1 mit Hinweisen).

4.  

Die Beschwerde ist abzuweisen.

5.  

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1). Eine Parteientschädigung ist ihm nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

6.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachfolgenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen (siehe Art. 83 lit. c Ziff. 2 e contrario und Ziff. 4 BGG). Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      70.--     Zustellkosten,
Fr. 2'070.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 6 Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6.    Mitteilung an …