Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

VB.2021.00597

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 28. Juli 2022

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin Sonja Güntert.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA,

hat sich ergeben:

I.  

A, eine 1963 geborene, ursprünglich aus Albanien stammende Staatsangehörige Italiens, ist seit März 1986 mit einem Landsmann verheiratet, welcher 2013 in die Schweiz reiste und eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zur unselbständigen Erwerbstätigkeit erhielt; aus der Beziehung sind eine Tochter (geboren 1987) und ein Sohn (geboren 1999) hervorgegangen. Anfang Juli 2015 folgte A ihrem Ehemann von Italien herkommend in die Schweiz. Im November 2015 wurde ihr zum Verbleib beim Ehemann eine bis am 4. Juli 2020 gültige Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA erteilt.

Mit Verfügung und Urteil vom 5. Dezember 2018 nahm das Bezirksgericht Winterthur vom Getrenntleben der Eheleute seit 1. Februar 2018 Vormerk und verpflichtete den Ehemann von A, dieser mit Wirkung ab 1. September 2018 für die weitere Dauer des Getrenntlebens monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats Fr. 1'350.- an ihren Unterhalt zu bezahlen. Seit August 2018 hatte A bereits von der Sozialhilfe unterstützt werden müssen.

Vor diesem Hintergrund verweigerte das Migrationsamt des Kantons Zürich A mit Verfügung vom 21. April 2021 die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA und hielt sie zum Verlassen der Schweiz bis am 20. Juni 2021 an.

II.  

Den dagegen erhobenen Rekurs von A wies die Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 12. August 2021 ab (Dispositiv-Ziff. I), setzte jener eine neue Ausreisefrist bis 12. November 2021 (Dispositiv-Ziff. II), auferlegte ihr die Kosten des Rekursverfahrens von Fr. 1'320.-, schrieb diese jedoch infolge offensichtlicher Uneinbringlichkeit umgehend ab (Dispositiv-Ziff. III) und richtete in Dispositiv-Ziff. IV keine Parteientschädigung aus.

III.  

Am 3. September 2021 liess A Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der Entscheid der Sicherheitsdirektion vom 12. August 2021 aufzuheben und ihre Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu verlängern; in prozessualer Hinsicht ersuchte sie zudem um Sistierung des Verfahrens und Gewährung einer Nachfrist von 30 Tagen zur weiteren Begründung der Beschwerde. Letzteres Gesuch wurde mit Präsidialverfügung vom 6. September 2021 abgewiesen. Am 28. Dezember 2021 ordnete die Abteilungspräsidentin – auf erneutes Gesuch von A vom 8. Oktober 2021 hin – die Sistierung des Verfahrens bis 31. März 2022 an.

Am 2. November 2021 reichte A ein Schreiben an die Sozialberatung Winterthur betreffend ihre Abmeldung von der Sozialhilfe ein und am 10. Dezember 2021 den (positiven) Vorbescheid der Sozialversicherungsanstalt (SVA) Zürich betreffend ihr Gesuch um eine IV-Rente. Gleichzeitig ersuchte sie um unentgeltliche Rechtsvertretung. Am 6. Mai 2022 wurden weitere Belege zum Einkommen und zum Bedarf von A (sowie ihres Sohns) eingereicht, so namentlich die Verfügung der SVA Zürich vom 11. April 2022, womit A rückwirkend ab 1. Juli 2021 eine ganze IV-Rente in Höhe von Fr. 225.- zugesprochen wurde. Die Sicherheitsdirektion hatte am 14. September 2021 auf Vernehmlassung verzichtet; das Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort.

Am 14. Juli 2022 reichte Rechtsanwalt B eine Honorarnote ein.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Vorinstanz über Anordnungen des Beschwerdegegners betreffend das Aufenthaltsrecht zuständig (§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

2.1 Gemäss Art. 2 Abs. 2 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) gilt dieses Gesetz für Staatsangehörige eines Mitgliedstaats der Europäischen Gemeinschaft (heute Europäische Union [EU]) nur so weit, als das Freizügigkeitsabkommen vom 21. Juni 1999 (FZA, SR 0.142.112.681) keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das Ausländer- und Integrationsgesetz günstigere Bestimmungen vorsieht.

2.2 Das Freizügigkeitsabkommen bezweckt die diskriminierungsfreie Einführung des freien Personenverkehrs für erwerbstätige (Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sowie Selbständigerwerbende [Art. 1 lit. a FZA]) sowie nichterwerbstätige (Art. 1 lit. c FZA) Angehörige eines EU-Mitgliedstaats und ihre Familienangehörigen (vgl. Art. 3 Anhang I FZA). Entsprechend ist den genannten Personenkategorien im Rahmen der Voraussetzungen des Anhangs I FZA etwa gestattet, sich – mit einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA – in der Schweiz aufzuhalten und hier einer unselbständigen oder selbständigen Erwerbstätigkeit nachzugehen (vgl. Art. 4 bzw. Art. 6 FZA in Verbindung mit Art. 6 ff. Anhang I FZA).

Die Aufenthaltsbewilligungen nach dem Freizügigkeitsabkommen sind rein deklaratorisch und bestätigen bloss ein von Rechts wegen bestehendes Aufenthaltsrecht. Wenn die Voraussetzungen nicht mehr erfüllt sind, welche den ursprünglichen Aufenthaltsanspruch begründen, und die betroffene Person auch aus keiner anderen Bestimmung des Freizügigkeitsabkommens einen (neuen) Aufenthaltsanspruch abzuleiten vermag, kann die zuständige Behörde eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA widerrufen bzw. nicht verlängern (Art. 23 der Verordnung über den freien Personenverkehr vom 22. Mai 2002 [VFP, SR 142.203]; BGE 144 II 1 E. 3.1; BGr, 14. Januar 2021, 2C_1007/2020, E. 2.1).

2.3 Die Schweiz hat sodann mit einer Reihe von Staaten Niederlassungsverträge abgeschlossen, zu welchen auch die Erklärung vom 5. Mai 1934 über die Anwendung des Niederlassungs- und Konsularvertrages vom 22. Juli 1868 zwischen der Schweiz und Italien (Niederlassungsvereinbarung, SR 0.142.114.541.3) zählt. Solche Vereinbarungen können selbst bei Staatsangehörigen der EU insoweit von Belang sein, als sie weitergehende Ansprüche einräumen als das Freizügigkeitsrecht (vgl. Art. 22 in Verbindung mit Art. 12 FZA und Art. 5 VFP; BGr, 24. Juni 2019, 2C_938/2018, E. 4.1 mit Hinweisen).

Insofern kommt etwa Staatsangehörigen Italiens gestützt auf Ziff. 1 der genannten Niederlassungsvereinbarung in Verbindung mit Art. 5 VFP nach einem fünfjährigen ununterbrochenen und ordnungsgemässen Aufenthalt in der Schweiz grundsätzlich ein Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung zu, was den weniger weitgehenden Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung in sich schlösse (vgl. BGE 120 Ib 360 E. 3a). Der Niederlassungs- bzw. Aufenthaltsanspruch steht jedoch unter dem Vorbehalt, dass kein Widerrufsgrund nach Art. 62 AIG oder Art. 63 Abs. 2 AIG gegeben ist (Art. 34 Abs. 2 lit. b AIG; vgl. BGr, 24. Juni 2019, 2C_938/2018, E. 5.2).

Danach kann die Erteilung der Niederlassungsbewilligung bzw. einer Aufenthaltsbewilligung unter anderem verweigert werden, wenn eine mit dem bisherigen Aufenthaltsrecht verbundene Bedingung nicht eingehalten wird (Art. 62 Abs. 1 lit. d AIG). Als Bedingung im vorgenannten Sinn gilt auch der Aufenthaltszweck, wie er gemäss Art. 33 Abs. 2 AIG mit jeder Aufenthaltsbewilligung verbunden wird (vgl. Silvia Hunziker in: Martin Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 62 N. 43). Bei Wegfall bzw. Änderung des ursprünglichen Aufenthaltszwecks ist demnach eine neue Bewilligung erforderlich; besteht kein anderweitiger Bewilligungsanspruch, ist ein behördlicher Ermessensentscheid vonnöten, mit welchem die Frage der Wegweisung geklärt werden muss (Peter Bolzli in: Marc Spescha et al., Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, Art. 33 AIG N. 4).

3.  

3.1 Die Beschwerdeführerin, welche in der Schweiz bisher keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen ist, verfügte während der Dauer der Ehegemeinschaft gestützt auf Art. 7 lit. d FZA und Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA über einen vom Aufenthaltsrecht ihres Ehemanns abgeleiteten Aufenthaltsanspruch. Mit der Aufnahme des Getrenntlebens der Eheleute Anfang Februar 2018 ist dieser Anspruch (unstreitig) erloschen (vgl. BGE 144 II 1 E. 3.1 und E. 4.7 mit weiteren Hinweisen).

Da die Ehe in der Schweiz keine drei Jahre gelebt wurde, kann sich die Beschwerdeführerin sodann auch nicht auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG berufen und daraus einen (landesrechtlichen) nachehelichen Anspruch auf Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung ableiten. Gleiches gilt für die Härtefallregelung in Art. 50 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AIG, nachdem die Wiedereingliederung der Beschwerdeführerin in Italien trotz der geltend gemachten, nicht behandelbaren Augenerkrankung nicht ernsthaft gefährdet erscheint. So ist die Beschwerdeführerin bislang (noch) nicht pflegebedürftig und genügt der blosse Umstand, dass die gesundheitliche Versorgungslage in der Schweiz allenfalls besser ist als im Heimatland, praxisgemäss nicht, um vom Vorliegen eines nachehelichen Härtefalls im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AIG auszugehen (vgl. BGr, 25. Oktober 2021, 2C_693/2021, E. 3.2.4). Ohnehin setzte die Bejahung eines solchen voraus, dass die Erkrankung der Beschwerdeführerin in einem Zusammenhang mit der in der Schweiz gelebten Ehe bzw. deren Auflösung stünde, was nicht der Fall ist.

3.2 Gemäss den vor Verwaltungsgericht eingereichten Unterlagen sprach die SVA Zürich der Beschwerdeführerin jedoch im April 2022 eine IV-Rente von Fr. 225.- pro Monat zu. Darüber hinaus erhält sie eine italienische Invalidenrente in Höhe von Euro 32.29 pro Monat. Obschon ihr Ehemann seiner Unterhaltspflicht bislang offenbar nicht nachgekommen ist, gelang es der Beschwerdeführerin, sich von der Sozialhilfe zu lösen. So kommt der Sohn der Beschwerdeführerin, welcher mit dieser zusammenwohnt, bereits seit seinem Lehrabschluss im Sommer 2020 mit seinem Monatslohn von Fr. 5'240.- brutto für einen wesentlichen Teil des Lebensunterhalts der Mutter auf und konnte die ergänzende Unterstützung durch die Sozialhilfe im Umfang von zuletzt (mindestens seit August 2021) Fr. 190.10 pro Monat spätestens mit Erlass der vorgenannten Rentenverfügungen eingestellt werden.

Damit erfüllt die Beschwerdeführerin nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Voraussetzungen von Art. 6 FZA in Verbindung mit Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA, wonach Angehörige eines EU-Mitgliedstaats, die keine Erwerbstätigkeit ausüben, eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA erhalten, sofern sie über genügende finanzielle Mittel verfügen, sodass sie während ihres Aufenthalts keine Sozialhilfe in Anspruch nehmen müssen (lit. a), und zudem über einen sämtliche Risiken abdeckenden Krankenversicherungsschutz (lit. b). Die Beschwerdeführerin ist nicht nur seit Jahren in der Schweiz krankenversichert, dank dem Erwerbseinkommen ihres Sohns und ihren Renteneinnahmen verfügt sie (aktuell) auch über ausreichende finanzielle Mittel im Sinn der erwähnten Bestimmung (siehe für den Fall, dass die Beschwerdeführerin Ergänzungsleistungen beziehen wollte, Art. 10 des Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung vom 6. Oktober 2006 [SR 831.30], wonach sich die anerkannten Ausgaben von Mutter und Sohn auf weniger als Fr. 5'000.- belaufen; vgl. zudem für die Berücksichtigung der finanziellen Leistungen des Letztgenannten bei den Einnahmen der Mutter statt vieler BGE 144 II 113 E. 4.1, 135 II 265 E. 3.3 f.; ferner VGr, 27. Mai 2021, VB.2020.00644, E. 4).

3.3 Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob sich die Beschwerdeführerin darüber hinaus aufgrund des Zusammenlebens mit ihrem Sohn und dessen fortdauernder Unterstützung auf Art. 7 lit. d FZA in Verbindung mit Art. 3 Abs. 2 lit. b Anhang I FZA berufen kann, bzw. erübrigt es sich namentlich, die Staatsangehörigkeit des jungen Manns näher abzuklären (vgl. dazu BGE 135 II 369 E. 3.2 f.). Auch braucht nicht geprüft zu werden, ob der Beschwerdeführerin gestützt auf Ziff. 1 der Niederlassungsvereinbarung bzw. im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens eine neue Aufenthaltsbewilligung zu erteilen ist.

4.  

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und der Beschwerdegegner anzuweisen, die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA der Beschwerdeführerin zu verlängern.

Anzumerken bleibt, dass jederzeit aufenthaltsbeendende Massnahmen eingeleitet werden können, wenn die Beschwerdeführerin (wieder) Sozialhilfe oder Ergänzungsleistungen beanspruchen sollte (vgl. BGE 135 II 265 E. 3.6 ff.).

5.  

5.1 Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Dieser ist überdies zu verpflichten, der Beschwerdeführerin bzw. deren Vertretung für das Beschwerdeverfahren antragsgemäss eine angemessene Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

Die im Rekursentscheid getroffene Kostenregelung ist dagegen nicht zu beanstanden, nachdem sich die Beschwerdeführerin erst während des Beschwerdeverfahrens von der Sozialhilfe zu lösen vermochte. Eine Parteientschädigung hatte sie vor Vorinstanz ohnehin nicht verlangt.

5.2 Aufgrund der vorstehenden Kostenregelung ist das am 10. Dezember 2021 gestellte Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Prozessführung für das Beschwerdeverfahren als gegenstandslos geworden abzuschreiben.

Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtsvertretung für das Beschwerdeverfahren ist sodann angesichts ihrer ausgewiesenen Mittellosigkeit und unter Berücksichtigung des Verfahrensausgangs gutzuheissen (§ 16 Abs. 1 f. VRG) und ihr in der Person ihres Rechtsvertreters, Rechtsanwalt B, ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen (vgl. Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 16 N. 25, woraus sich ergibt, dass die Leistungen des Sohns der Beschwerdeführerin hier nicht bei deren Einnahmen zu berücksichtigen sind). Allerdings umfasst dessen Entschädigung praxisgemäss lediglich die ab dem Moment der Gesuchseinreichung entstehenden Vertretungskosten (Plüss, § 16 N. 94 ff. und N. 115).

Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin macht für das Gesuch vom 10. Dezember 2021 und die darauf folgenden Eingaben einen Aufwand von 4 Stunden und 10 Minuten zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer geltend. Wird für das Studium des vorliegenden Entscheids und dessen Besprechung mit der Beschwerdeführerin zusätzlich ein Aufwand von 30 Minuten veranschlagt, betragen die zu entschädigenden Aufwendungen demnach Fr. 1'105.70 (inklusive Mehrwertsteuer), weshalb der Anspruch auf Entschädigung von Rechtsanwalt B als unentgeltlicher Rechtsbeistand durch die Bezahlung der Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (zuzüglich Mehrwertsteuer) an ihn abgegolten ist (vgl. VGr, 18. Februar 2021, VB.2020.00399, E. 4.4).

6.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch der Beschwerdeführerin geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu ergreifen. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. I und II des Entscheids der Sicherheitsdirektion vom 12. August 2021 und die Verfügung des Beschwerdegegners vom 21. April 2021 werden aufgehoben und Letzterer wird angewiesen, die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA der Beschwerdeführerin zu verlängern.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      95.--     Zustellkosten,
Fr. 2'595.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung für das Beschwerdeverfahren wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben, dasjenige um unentgeltliche Rechtsvertretung gutgeheissen und der Beschwerdeführerin in der Person von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.

5.    Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, Rechtsanwalt B für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

6.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

7.    Mitteilung an:
a)  die Parteien;
b)  die Sicherheitsdirektion;
c)  den Regierungsrat;
d) das Staatssekretariat für Migration.