Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

VB.2021.00650, VB.2021.00651, VB.2021.00652

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 9. Dezember 2021

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter Martin Bertschi, Gerichtsschreiber Christoph Raess.  

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A,

 

2.    B,

 

3.    C,

 

4.    D,

 

Beschwerdeführer 2 vertreten durch die Beschwerdeführerin 1,

Beschwerdeführende 1, 3 und 4 vertreten durch RA E,

Beschwerdeführende,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,
Postfach, 8090 Zürich, 

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Widerruf der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA,

hat sich ergeben:

I.  

A, eine 1981 geborene kosovarische Staatsangehörige, reiste am 30. Dezember 2018 zusammen mit ihrem Sohn B (geb. 2009; Verfahren VB.2021.00650) sowie den inzwischen volljährigen Kindern C (geb. 2000; Verfahren VB.2021.00651) und D (geb. 2002; Verfahren VB.2021.00652) in die Schweiz ein, wo sie am 15. März 2019 den in der Schweiz aufenthaltsberechtigten österreichischen Staatsangehörigen F (geb. 1989) heiratete. Am 22. März 2019 erhielten A und B sowie C und D eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA. Die Ehe zwischen A und F wurde am 21. Oktober 2020 geschieden. Mit Verfügungen vom 9. April 2021 widerrief das Migrationsamt die Aufenthaltsbewilligungen EU/EFTA von A und B sowie C und D und wies sie aus der Schweiz weg.

II.  

Die Sicherheitsdirektion wies die dagegen erhobenen Rekurse mit Entscheiden vom 14. Juli 2021 ab und setzte A und B sowie C und D Frist zum Verlassen der Schweiz.

III.  

A und B sowie C und D erhoben am 14. September 2021 einzeln Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragten, unter Entschädigungsfolge seien die vorinstanzlichen Entscheide aufzuheben und ihre Aufenthaltsbewilligungen zu verlängern. Sie ersuchten zudem um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung. Die Sicherheitsdirektion verzichtete ausdrücklich auf Vernehmlassungen, das Migrationsamt stillschweigend auf Beantwortung der Beschwerden. Das Migrationsamt bzw. A und B sowie C und D reichten am 24. September und 15. Oktober bzw. am 12. und 15. Oktober 2021 jeweils weitere Unterlagen ein.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das Aufenthaltsrecht nach §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

Nach § 71 VRG in Verbindung mit Art. 125 lit. c der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (SR 272) kann das Gericht aus prozessökonomischen Gründen selbständig eingereichte Rechtsvorkehren vereinigen. Eine Vereinigung ist insbesondere dann angezeigt, wenn zwei oder mehrere Personen gleiche oder ähnliche, dieselben tatsächlichen Umstände und Rechtsfragen betreffende Begehren stellen oder die gleiche Verfügung oder praktisch identische übereinstimmende Verfügungen anfechten, die identische Rechtsfragen aufwerfen (VGr, 8. Juli 2021, AN.2020.0007, E. 2 mit Hinweis). Da sich die Beschwerdeführenden mit weitgehend identischen Rechtsschriften gegen inhaltlich ähnliche Verfügungen des Beschwerdegegners wenden, rechtfertigt es sich, die Verfahren zu vereinigen.

3.  

3.1 Das Ausländer- und Integrationsgesetz vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) gilt nach dessen Art. 2 Abs. 2 für Angehörige eines Mitgliedstaats der EU nur so weit, als das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft (nunmehr der EU) und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA [SR 0.142.112.681]) keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das Ausländergesetz günstigere Bestimmungen vorsieht.

3.2 Nach Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA haben Familienangehörige einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht hat, das Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen. Die freizügigkeitsberechtigte Person muss für ihre Familie über eine Wohnung verfügen, die den für Inländer geltenden normalen Anforderungen entspricht. Als Familienangehörige gelten nach Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA unter anderem der Ehegatte und die Verwandten in absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind oder denen Unterhalt gewährt wird. Nach der Rechtsprechung fallen auch drittstaatsangehörige Stiefkinder eines EU-Angehörigen unter den Begriff der Familienangehörigen im Sinn von Art. 3 Abs. 1 und Abs. 2 lit. b Anhang I FZA (BGE 144 II 1 E. 3.3.2; BGE 136 II 65 E. 3 f.).

Spätestens mit der Scheidung der Beschwerdeführerin 1 von F ist das aus dieser Ehe abgeleitete freizügigkeitsrechtliche Aufenthaltsrecht der Beschwerdeführenden dahingefallen (vgl. VGr, 12. März 2020, VB.2019.00470, E. 3).

3.3 Da das Freizügigkeitsabkommen den nachehelichen Aufenthalt nicht regelt, ist ein solcher gemäss Ausländer- und Integrationsgesetz zu prüfen. Art. 50 AIG knüpft gemäss klarem Wortlaut des Gesetzes an die Aufenthaltsansprüche von Art. 42 und 43 AIG an, welche voraussetzen, dass der Ehegatte, von dem die Bewilligung abgeleitet wurde, das Schweizer Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung in der Schweiz besass. Da F lediglich im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA ist, können die Beschwerdeführenden grundsätzlich keinen Anspruch nach Art. 50 AIG geltend machen (BGE 144 II 1 E. 4, auch zum Folgenden). Indessen hielt das Bundesgericht gestützt auf das Diskriminierungsverbot von Art. 2 FZA fest, dass EU-Angehörige in Bezug auf den Nachzug ihres Ehegatten nicht schlechtergestellt werden dürften als Schweizer Bürger. Art. 50 AIG wird demzufolge auch dann angewandt, wenn der Ehegatte bzw. Ex-Ehegatte nur eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA und nicht eine Niederlassungsbewilligung besass.

Nach Art. 50 Abs. 1 AIG besteht der Anspruch des Ehegatten und der Kinder auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach der Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft weiter, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und die Integrationskriterien nach Art. 58a AIG erfüllt sind (lit. a) oder wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (lit. b). Wichtige persönliche Gründe liegen namentlich vor, wenn die Ehegattin oder der Ehegatte Opfer ehelicher Gewalt wurde oder die Ehe nicht aus freiem Willen geschlossen hat oder die soziale Wiedereingliederung im Herkunftsland stark gefährdet erscheint (Art. 50 Abs. 2 AIG).

Die Ehe der Beschwerdeführerin 1 dauerte nur rund eineinhalb Jahre, weshalb die Voraussetzung von Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG nicht erfüllt ist. Die Beschwerdeführenden bringen sodann vor, ihre soziale Wiedereingliederung im Kosovo sei gefährdet, da ihnen bei einer Rückkehr in den Kosovo Gewalt durch G, den Vater der Beschwerdeführenden 2 bis 4, mit welchem die Beschwerdeführerin 1 offenbar bis 2012/2013 eine Beziehung führte, drohe. Dem damit behaupteten Härtefall fehlt es an einem hinreichenden Bezug zur in der Schweiz gelebten und inzwischen aufgelösten Ehe (vgl. BGE 137 II 345 E. 3.2.3), weshalb kein wichtiger persönlicher Grund im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG vorliegt.

3.4 Ausserhalb des Anspruchsbereichs entscheiden die kantonalen Ausländerbehörden nach pflichtgemässem Ermessen gemäss Art. 96 AIG über die Erteilung beziehungsweise Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung (VGr, 23. Oktober 2019, VB.2019.00475, E. 3.1). Nach Art. 96 Abs. 1 AIG sind dabei die öffentlichen Interessen und die persönlichen Verhältnisse sowie die Integration der Ausländerin oder des Ausländers zu berücksichtigen. In solche Ermessensentscheide kann das Verwaltungsgericht nur eingreifen, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt, insbesondere wenn der Entscheid sich von sachfremden Motiven leiten lässt (§ 50 VRG).

Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdegegner das ihm zustehende Ermessen in rechtsverletzender Weise ausgeübt hat. Die Beschwerdeführenden leben erst seit bald drei Jahren in der Schweiz. Auch wenn ihre Rückkehr in den Kosovo aufgrund des Verhaltens von G mit Schwierigkeiten verbunden sein mag, liegt kein persönlicher Härtefall im Sinn von Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG vor.

4.  

Während des Beschwerdeverfahrens reichten die Beschwerdeführenden einen Auszug aus dem schweizerischen Eheregister ein, aus welchem hervorgeht, dass die Beschwerdeführerin 1 am 8. Oktober 2021 H, einen 1987 geborenen österreichischen Staatsangehörigen, heiratete. Aus einer Einzugsanzeige zuhanden der Einwohnerkontrolle I geht zudem hervor, dass H kurz nach der Hochzeit in die Wohnung der Beschwerdeführenden einzog.

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung handelt es sich bei den Rechtsgrundlagen und Sachverhaltselementen, aufgrund derer eine Aufenthaltsbewilligung beantragt wird, um Begründungselemente, die am Streitgegenstand (der Aufenthaltsbewilligung) nichts ändern (BGr, 2. Juni 2021, 2C_163/2021, E. 6.2 mit Hinweisen [auch zum Folgenden]). Da gemäss Art. 110 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) mindestens ein kantonales Gericht das Recht von Amtes wegen anwenden und den Sachverhalt frei prüfen muss, hat das Verwaltungsgericht den Sachverhalt und dessen Entwicklung bis zum Entscheidzeitpunkt zu berücksichtigen (vgl. § 52 VRG in Verbindung mit § 20a Abs. 2 VRG; BGE 135 II 369 E. 3.3).

Aus den von den Beschwerdeführenden eingereichten Unterlagen ergibt sich weder der Aufenthaltsstatus von H in der Schweiz noch dessen berufliche und finanzielle Situation. Es ist zudem unklar, ob H mit dem Nachzug der Beschwerdeführenden 2 bis 4 überhaupt einverstanden ist (vgl. BGE 136 II 65 E. 5.2) und ob und inwiefern er den Beschwerdeführenden Unterhalt gewährt. Damit ist der rechtserhebliche Sachverhalt vorliegend nicht genügend erstellt, um den Beschwerdeführenden gestützt auf das Freizügigkeitsabkommen eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Es rechtfertigt sich deshalb, die Sache zur Vornahme der neu erforderlichen Sachverhaltsabklärungen, zur Prüfung sämtlicher Voraussetzungen für die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung und zu neuem Entscheid an den Beschwerdegegner zurückzuweisen. Der Beschwerdegegner ist darauf hinzuweisen, dass der Umstand, dass die Beschwerdeführerin 1 mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft J vom 6. Juli 2021 wegen einer eventualvorsätzlichen groben Verletzung der Verkehrsregeln mit einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen und einer Busse von Fr. 300.- bestraft wurde, keine Einschränkung ihres Freizügigkeitsrechts nach Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit rechtfertigt (vgl. BGE 136 II 5 E. 4.2).

5.  

Nach dem Gesagten sind die Beschwerden teilweise gutzuheissen. Jeweils Dispositiv-Ziff. I und II des vorinstanzlichen Entscheids vom 14. Juli 2021 und die Verfügung vom 9. April 2021 sind aufzuheben; die Sache ist zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung und zu neuem Entscheid an den Beschwerdegegner zurückzuweisen.

6.  

6.1 Die (Sprung-)Rückweisung zur erneuten Entscheidung bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die Regelung der Nebenfolgen grundsätzlich als Obsiegen zu behandeln, wenn die Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann (BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013, E. 3.2 f. mit Hinweisen; Marco Donatsch, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 64 N. 5). Nach § 13 Abs. 2 (teilweise in Verbindung mit § 65a Abs. 2) VRG werden die Kosten des Rekurs- bzw. Beschwerdeverfahrens regelmässig nach Massgabe des Unterliegens und ausnahmsweise nach dem Verursacherprinzip auferlegt; möglich ist sodann die Kostenauferlegung ohne Anknüpfung an die gesetzlichen Kriterien und unter Berücksichtigung von Billigkeitserwägungen (vgl. Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 41). Nach § 17 Abs. 2 VRG kann die unterliegende Partei oder Amtsstelle im Rekursverfahren und im Verfahren vor Verwaltungsgericht zudem zur Leistung einer Parteientschädigung verpflichtet werden.

Die Beschwerdeerhebung war vorliegend unbegründet. Allein die Heirat der Beschwerdeführerin 1 während des Beschwerdeverfahrens ist für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens entscheidend. Dementsprechend wies die Vorinstanz die Rekurse der Beschwerdeführenden zu Recht ab, auferlegte ihnen die Rekurskosten und verweigerte ihnen eine Parteientschädigung. Vorliegend rechtfertigt es sich auch, den Beschwerdeführenden für das Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen, da der mit der unbegründeten Beschwerdeerhebung verbundene Aufwand nicht zu entschädigen ist und die Einreichung der Heiratsurkunde während des Beschwerdeverfahrens keinen besonderen Aufwand erforderte (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind nach dem Unterliegerprinzip dem Beschwerdegegner aufzuerlegen.

6.2 Die Beschwerdeführenden ersuchen um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung. Gemäss § 16 Abs. 1 und 2 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen, deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen und die nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung. Die Prozessaussichten sind bezogen auf den Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs zu beurteilen (Plüss, § 16 N. 54).

Als die Beschwerdeführenden am 14. September 2021 Beschwerde an das Verwaltungsgericht erhoben, waren ihre Aussichten zu obsiegen nach dem Gesagten deutlich geringer als die Aussichten zu unterliegen (vgl. E. 6.1). Dementsprechend ist das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung für das Beschwerdeverfahren aufgrund offenkundiger Aussichtslosigkeit abzuweisen. Aus demselben Grund wies die Vorinstanz das Gesuch der Beschwerdeführenden um unentgeltliche Rechtspflege für das Rekursverfahren zu Recht ab.

7.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG zulässig. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 e contrario und Ziff. 4 BGG). Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Zu ergänzen bleibt, dass es sich beim vorliegenden Urteil um einen Rückweisungsentscheid handelt. Ein solcher wird grundsätzlich als Zwischenentscheid qualifiziert, der sich nur unter den Voraussetzungen von Art. 117 in Verbindung mit Art. 93 Abs. 1 BGG weiterziehen lässt (BGE 134 II 137 E. 1.3.2). Zwischenentscheide sind vor Bundesgericht nur dann mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Verfahren VB.2021.00650, VB.2021.00651 und VB.2021.00652 werden vereinigt.

2.    Die Beschwerden werden teilweise gutgeheissen. Jeweils Dispositiv-Ziff. I und II der vorinstanzlichen Entscheide vom 14. Juli 2021 sowie die Verfügungen des Beschwerdegegners vom 9. April 2021 werden aufgehoben. Die Sache wird zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung und zu neuem Entscheid an den Beschwerdegegner zurückgewiesen.

3.    Die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung werden abgewiesen.

4.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2ꞌ000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    210.--      Zustellkosten,
Fr. 2ꞌ210.--     Total der Kosten.

5.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

6.    Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen.

7.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

8.    Mitteilung an …