Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

VB.2021.00708

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 13. April 2022

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiber Jonas Alig.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

1.    Baukommission Wetzikon,

2.    Baudirektion Kanton Zürich,

Beschwerdegegnerinnen,

 

 

und

 

 

1.    BirdLife Zürich,

2.    Pro Natura Zürich,

Mitbeteiligte,  

 

 

betreffend baurechtlichen Vorentscheid,

hat sich ergeben:

I.  

Mit Vorentscheid vom 9. Februar 2021 beantwortete die Baudirektion des Kantons Zürich die von der A AG gestellten Fragen in Bezug auf die Neuüberbauung der Grundstücke Kat.-Nrn. 01 und 02 an der C-Strasse 03 und 04 in Wetzikon. Der Vorentscheid wurde der A AG mit Beschluss der Baukommission Wetzikon vom 17. Februar 2021 eröffnet.

II.  

Gegen diese Entscheide erhob die A AG mit Eingabe vom 22. März 2021 Rekurs beim Baurekursgericht des Kantons Zürich. Mit Entscheid vom 8. September 2021 wies das Baurekursgericht den Rekurs ab, soweit es darauf eintrat.

III.  

Mit Eingabe vom 7. Oktober 2021 erhob die A AG Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Sie beantragte – unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerinnen –, dass in Aufhebung des angefochtenen Urteils und in Gutheissung der Rekursanträge die Entscheide der Baukommission Wetzikon und der Baudirektion Zürich aufzuheben und die Fragen gemäss dem Vorentscheidgesuch vom 15. Juli 2020 im positiven Sinn zu entscheiden:

  "a.   Es gilt auf den Grundstücken kein Bauverbot aufgrund von noch festzusetzenden naturschutzrechtlichen "Pufferzonen". Das Fehlen von solchen kann einer Baueingabe (u.a. aufgrund von § 235 PBG) nicht (mehr) entgegengehalten werden.

b.    Es gilt auf den Grundstücken auch aufgrund von Art. 4 der Flachmoorverordnung und Art. 4 der Hochmoorverordnung oder sonstigen Normen des Bundesrechts kein Bauverbot. Soweit die Vorgaben von Art. 8 der Verordnung zum Schutz des Pfäffikerseegebietes ("Weiler- und Siedlungsrandzone") eingehalten werden, gelten auch die Vorgaben von Art. 4 FMV und HMV als eingehalten.

c.    Es besteht unter Vorbehalt der Einhaltung der Bauvorschriften und einer 15 m‑Grenze zum Schutzgebiet sowie bei Beachtung von Art. 8 der Schutzverordnung Baufreiheit."

In formeller Hinsicht beantragte die A AG, es sei ein Augenschein durchzuführen.

Mit Beschwerdeantwort vom 8. November 2021 beantragte die Baudirektion des Kantons Zürich, die Beschwerde sei abzuweisen, unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin. Mit Replik vom 6. Dezember 2021 hielt die A AG an ihren Anträgen fest. Am 21. Dezember 2022 duplizierte die Baudirektion des Kantons Zürich. Dazu äusserte sich die A AG mit ihrer Eingabe vom 19. Januar 2022. Die Baudirektion des Kantons Zürich liess sich in der Folge nicht mehr vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig. Auch die übrigen Prozessvoraussetzungen sind erfüllt.

2.  

2.1 Streitbetroffen ist ein Vorentscheid hinsichtlich der Bebaubarkeit der beiden unbebauten Grundstücke Kat.-Nrn. 01 und 02, die gemäss der geltenden Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Wetzikon vom 15. und 18. Dezember 2014 (BZO) im Wesentlichen der Industriezone C zugewiesen sind. Die Grundstücke stehen im Eigentum der Beschwerdeführerin, die zudem Eigentümerin der benachbarten, mit Gewerbebauten überstellten Grundstücke Kat.-Nrn. 05 und 06 ist. Mit dem Baugesuch hatte sie Pläne für Bauten eingereicht, die die gemäss Art. 12 BZO bei Schrägdächern oder Flachdächern mit Attikageschoss maximal zulässige Gebäudehöhe von 9 m ausschöpfen.

Die streitbetroffenen Grundstücke grenzen nördlich an die als Objekt Nr. 5 in der Liste der Moorlandschaften von besonderer Schönheit und nationaler Bedeutung erfasste Moorlandschaft Pfäffikersee (Anhang 1 der Verordnung vom 1. Mai 1996 über den Schutz der Moorlandschaften von besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung [Moorlandschaftsverordnung]). Die See- und Moorlandschaft Pfäffikerseee ist überdies als Objekt Nr. 1409 in der Liste der Landschaften und Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung verzeichnet (Anhang 1 der Verordnung vom 29. März 2017 über das Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler [VBLN]). Sodann ist das Moorgebiet Robenhauserriet/Pfäffikersee als Objekt Nr. 103 in der Liste der Hoch- und Übergangsmoore von nationaler Bedeutung (Anhang 1 der Verordnung vom 21. Januar 1991 über den Schutz der Hoch- und Übergangsmoore von nationaler Bedeutung [Hochmoorverordnung) sowie als Objekt Nr. 2212 in der Liste der Flachmoore von nationaler Bedeutung (Anhang 1 der Verordnung vom 7. September 1994 über den Schutz der Flachmoore von nationaler Bedeutung [Flachmoorverordnung]) aufgeführt. Im streitbetroffenen Gebiet reicht der Flachmoorperimeter grösstenteils bis an die Bauzone bzw. praktisch bis zum streitbetroffenen Grundstück Kat.-Nr. 01, welches südlich an das Grundstück Kat.-Nr. 02 grenzt, das sich in einem Abstand von weniger als 35 m vom Flachmoorperimeter befindet und westlich überdies nur ca. 25 m vom Perimeter der Moorlandschaft Pfäffikersee entfernt ist.

Das Grundstück Kat.-Nr. 02 wird im nördlichen und westlichen Randbereich von der Naturschutzzone I gemäss Verordnung zum Schutz des Pfäffikerseegebiets, Natur- und Landschaftsschutzgebiet mit überkommunaler Bedeutung in den Gemeinden Fehraltorf, Pfäffikon, Seegräben und Wetzikon vom 27. Mai 1999 (Schutzverordnung Pfäffikersee) erfasst und ist dort der Freihalte- bzw. der Landwirtschaftszone zugewiesen. Mit der Schutzverordnung Pfäffikersee wurden die streitbetroffenen Grundstücke zudem der Weiler- und Siedlungsrandzone VII sowie der hydrologischen Pufferzone II H2 zugewiesen. In dieser Hinsicht wurde die Verordnung indes aufgehoben. Die Sache wurde an die Baudirektion und die Volkswirtschaftsdirektion zurückgewiesen und diese wurde eingeladen, im Abschnitt zwischen D-Bach und E-Strasse ausreichend dimensionierte Pufferzonen festzusetzen (RRB Nr. 960/2002 vom 19. Juni 2002, Disp.-Ziff. II; vgl. bereits VGr, 21. Januar 2000, VB.1999.0135 E. 4b/dd; vgl. auch BGr, 21. Juni 2012, 1C_489/2011, E. 4). Dies ist jedoch bis heute nicht erfolgt. Insofern bleibt in diesem Bereich die Verordnung zum Schutz des Pfäffikersees vom 2. Dezember 1948 weiterhin anwendbar.

3.  

In prozessualer Hinsicht verlangt die Beschwerdeführerin die Durchführung eines Augenscheins. Ein Augenschein dient der Feststellung des entscheidwesentlichen Sachverhalts. Es ist zulässig, dass eine Rechtsmittelinstanz auf einen eigenen Augenschein verzichtet, wenn sich der massgebliche Sachverhalt aus dem vorinstanzlichen Augenschein beziehungsweise aus den übrigen Verfahrensakten mit ausreichender Deutlichkeit ergibt (VGr, 25. Oktober 2018, VB.2018.00262, E. 3.4; Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 7 N. 81). Vorliegend sind (Rechts-)Fragen strittig, bezüglich deren ein Augenschein nicht weiterhilft.

4.  

Vorentscheide können gemäss § 323 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) über Fragen eingeholt werden, die für die spätere Bewilligungsfähigkeit eines Bauvorhabens von grundlegender Bedeutung sind. Voraussetzung ist, dass die gesonderte Beurteilung dieser Fragen sachlich möglich ist und nicht gegen das Gebot der Koordination von Art. 25a des Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni 1979 (RPG) beziehungsweise der Gesamtbeurteilung gemäss Art. 8 des Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober 1983 (USG) verstösst. Vorentscheide ergehen im gleichen Verfahren wie baurechtliche Bewilligungen (§ 323 Abs. 2 PBG) und ermöglichen eine Klärung der Rechtslage, bevor der Bauherrschaft Aufwand und Kosten für die (Detail-)Projektierung entstanden sind (Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, Rz. 507).

Der Vorentscheid im Sinn von § 323 f. PBG nimmt somit in einem Teilumfang die Prüfung des späteren Baugesuchs rechtsverbindlich vorweg (Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. A., Wädenswil 2019, S. 477). Er ist mithin kein allgemeines Auskunftsbegehren, sondern ein baurechtlicher Entscheid, mit welchem bestimmte Fragen eines späteren Baubewilligungsverfahrens verbindlich geregelt werden (Mäder, N. 503 f.). Es können nur konkrete und grundlegende Fragen der späteren Bewilligungsfähigkeit Gegenstand eines Vorentscheids bilden, die sich von einer Detailprojektierung losgelöst beantworten lassen (BEZ 2001 Nr. 15; Mäder, N. 513 f.; vgl. VGr, 5. Mai 2010, VB.2009.00063, E. 5.2). Somit besteht die Verpflichtung, die gestellten Fragen präzise abzufassen, sodass diese klar beantwortet werden können (VGr, 19. März 2020, VB.2019.00740. E. 4.1.2; vgl. Mäder, N. 517).

Die Beschwerdeführerin reichte mit ihrer Eingabe an die Baubewilligungsbehörde keine Fragen, sondern selbst formulierte allgemeine Feststellungen ein. Letztere wollte sie sich – anscheinend losgelöst von konkreten Bauvorhaben – von der Baubewilligungsbehörde bestätigen lassen. Die Beschwerdeführerin hat mit ihrem allgemein bzw. unbestimmt gefassten Gesuch mithin keine konkreten und grundlegenden Fragen der späteren Bewilligungsfähigkeit gestellt, weshalb auf das Begehren in dieser Form richtigerweise nicht (integral) einzutreten gewesen wäre.

In Verbindung mit den eingereichten Bauplänen lässt sich indes immerhin implizit auf die folgende – zulässige – Frage schliessen: Sind angesichts der geltenden Moorschutzbestimmungen bzw. der noch nicht rechtskräftig festgesetzten Pufferzone auf den streitbetroffenen Parzellen (Hoch-)Bauten mit Dimensionen entsprechend der vorliegenden Baupläne zulässig?

5.  

5.1 Hinsichtlich der für das geplante Bauvorhaben relevanten – und damit im Rahmen des Vorentscheids an sich zulässigen – Frage, ob angesichts der geltenden Moorschutzbestimmungen bzw. der noch nicht rechtskräftig festgesetzten Pufferzone auf den streitbetroffenen Parzellen (Hoch-)Bauten mit den vorgesehenen Dimensionen zulässig sind, erweisen sich die Ausführungen der Baudirektion als korrekt.

5.2 Gemäss dem unmittelbar anwendbaren (BGE 04 Ib 11 E. 2e; Nina Dajcar/Alain Griffel, Basler Kommentar, 2018, Art. 78 BV N. 38) Art. 78 Abs. 5 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) sind Moore und Moorlandschaften von besonderer Schönheit und gesamtschweizerischer Bedeutung geschützt. Es dürfen darin weder Anlagen gebaut noch Bodenveränderungen vorgenommen werden. Ausgenommen sind Einrichtungen, die dem Schutz oder der bisherigen landwirtschaftlichen Nutzung der Moore und Moorlandschaften dienen. Das Schutzkonzept des Veränderungsverbots nach Art. 78 Abs. 5 BV schliesst eine Interessenabwägung im Einzelfall aus (Dajcar/Griffel, Art. 78 BV N. 41; BGE 138 II 281 E. 6.2).

Art. 23a des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (Natur- und Heimatschutzgesetz, NHG) verweist für den Schutz der Moore von besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung auf die Art. 18a, 18c und 18d NHG. Gemäss Art. 18a Abs. 1 NHG bezeichnet der Bundesrat nach Anhörung der Kantone die Biotope von nationaler Bedeutung, bestimmt deren Lage und legt die Schutzziele fest. Nach Art. 18a Abs. 2 NHG ordnen die Kantone den Schutz und den Unterhalt der Biotope von nationaler Bedeutung. Sie treffen rechtzeitig die zweckmässigen Massnahmen und sorgen für ihre Durchführung.

5.3 Der Flachmoorperimeter reicht – wie gesehen – bis nah an die streitbetroffenen Grundstücke heran (vgl. E. 2). Gemäss Art. 4 der Verordnung vom 7. September 1994 über den Schutz der Flachmoore von nationaler Bedeutung (Flachmoorverordnung; in der Folge: FMV) müssen die Objekte ungeschmälert erhalten werden; in gestörten Moorbereichen soll die Regeneration, soweit es sinnvoll ist, gefördert werden. Zum Schutzziel gehören insbesondere die Erhaltung und Förderung der standortheimischen Pflanzen- und Tierwelt und ihrer ökologischen Grundlagen sowie die Erhaltung der geomorphologischen Eigenart. Nach Art. 3 Abs. 1 FMV legen die Kantone den genauen Grenzverlauf der Objekte fest und scheiden ökologisch ausreichende Pufferzonen aus. Sie hören dabei die Grundeigentümer und Bewirtschafter, wie Land- und Forstwirte sowie Inhaber von Konzessionen und Bewilligungen für Bauten und Anlagen, an. Damit sollen insbesondere der Eintrag von Nährstoffen (Nährstoff-Pufferzone), Eingriffe in den Wasserhaushalt (hydrologische Pufferzone) und Störungen der Fauna (faunistische Pufferzone) verhindert werden (Pufferzonen-Schlüssel, Leitfaden zur Ermittlung von ökologisch ausreichenden Pufferzonen für Moorbiotope, herausgegeben vom Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft [BUWAL, heute BAFU], Bern 1997, S. 19; vgl. BGE 124 II 19 E. 3a und 3b; BGr, 21. Juni 2012, 1C_489/2011, E. 4.1, 5.1 und 6.1).

5.4  

5.4.1 Zumal noch keine Pufferzonen ausgeschieden sind, bildet die allgemeine Bestimmung von Art. 4 FMV, wonach die (Inventar-)Objekte ungeschmälert zu erhalten sind, die Beurteilungsgrundlage (BEZ 2017 Nr. 33 E. 5.2; vgl. auch BGr, 22. August 2012, 1C_64/2012, E. 7.4).

Auch ohne rechtskräftige Ausscheidung von Pufferzonen darf eine Baubewilligung ausserhalb des eigentlichen Schutzperimeters nur erteilt werden, wenn dadurch nicht offensichtlich die Schutzziele des Moors beeinträchtigt und damit die Erhaltung des Objekts geschmälert wird – vorausgesetzt ist dabei, dass sich das Konflikt- und Gefährdungspotenzial einer Einwirkung nicht erst nach der Pufferzonenfestsetzung beurteilen lässt (vgl. BGr, 24. September 1996, 1A.264/1995, E. 7a in: URP 1996 815 ff.). Der bundesrechtliche Moorschutz geht dem kantonalen Recht vor (Art. 49 Abs. 1 BV; vgl. BGE 127 II 184 E. 5b/aa). Verbote von Handlungen, die nicht bereits einer Bewilligungspflicht unterstehen, sowie Handlungspflichten lassen sich demgegenüber nur mit der – inzwischen überfälligen (vgl. Art. 6 Abs. 1 FMV) – endgültigen Ausscheidung der Pufferzonen erreichen (vgl. zum Zusammenhang zwischen Pufferzonen und dem Schutzziel der ungeschmälerten Erhaltung der Moore von besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung Bernhard Waldmann, Der Schutz von Mooren und Moorlandschaften, Diss. Freiburg 1997, S. 175).

5.4.2 Gemäss dem – von der Beschwerdeführerin ausdrücklich nicht beanstandeten – im Auftrag der Fachstelle Naturschutz des Amts für Landschaft und Natur des Kantons Zürich von der F AG erstellten biologischen Fachgutachten vom Juni 2012 kann die Einschränkung der Weitsicht in der Nähe von Fortpflanzungsgebieten verschiedener Tierarten zum lokalen Verschwinden solcher Arten beitragen. Typische solche Arten seinen Limikolen (Wattvögel), die am Pfäffikersee namentlich mit den zwei Arten Bekassine und Kiebitz vertreten bzw. vertreten gewesen seien. Die Nutzungen im Siedlungsgebiet am südlichen Moorrand seien derart zu gestalten, dass in einem Bereich von 100 m Breite entlang des Moorperimeters keine Sichthindernisse in Form von Gebäuden, Bäumen, hohen Hecken oder anderen vergleichbaren Strukturen stünden. Nur wenn innerhalb der ersten 100 m vom Moorperimeter keine Gebäude (und Gehölze) zugelassen würden, die den bestehenden Umriss des Siedlungsrandes erhöhen würden, könne eine Verschlechterung der jetzigen Situation verhindert werden (a. a. O. Ziff. 5.1 ff.). Für eine ungeschmälerte Erhaltung des Moors erscheint im Zusammenhang mit dem Schutzziel der Erhaltung und Förderung der standortheimischen Pflanzen- und Tierwelt und ihrer ökologischen Grundlagen (Art. 4 Satz 2 FMV) das Verhindern einer Verschlechterung der Situation hinsichtlich die Weitsicht mithin erforderlich.

5.4.3 Somit gelangte die Baubewilligungsbehörde zu Recht zum Schluss, dass den konkret geplanten Bauvorhaben auf den streitbetroffenen Parzellen, die gemäss der vorinstanzlichen Feststellung 2,5 m bzw. 37 m vom Flachmoorgebiet entfernt sind, die moorschutzrechtlichen Bestimmungen entgegenstehen. Zutreffend erwog die Vorinstanz, dass die Hochbauten näher an das Moor heranrücken würden als die bestehenden Bauten und damit allein wegen der Einschränkung der Weitsicht den für die fraglichen Vogelarten geeigneten Lebensraum weiter zurückdrängen würden. Darin bestünde eine unzulässige weiter gehende Beeinträchtigung und ein Widerspruch zur ungeschmälerten Erhaltung des Flachmoors.

Dass die Vorinstanz selbstverständlich und ohne weitere Begründung davon ausging, dass sich der gesamte Moorperimeter (bis zu den Rändern) als Nistgebiet eignen müsse, ist nicht zu beanstanden bzw. stellt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar. Von einer Erweiterung des Schutzobjekts bzw. des Schutzperimeters in die Bauzonen hinein kann dabei entgegen der Beschwerdeführerin keine Rede sein: Es ist offensichtlich, dass die streitbetroffenen Parzellen selbst nicht als Niststandorte genutzt werden sollen bzw. können.

5.4.4 Soweit – wie hier – eine Beeinträchtigung des Schutzobjekts vorliegt, besteht kein Raum für Interessenabwägungen. Ein Abstützen auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz kommt nicht infrage (vgl. BGr, 24. September 1996, 1A.264/1995, E. 8d und E. 8d/bb in: URP 1996 815 ff.). Für den Verhältnismässigkeitsgrundsatz bleibt nur Raum, soweit eine drohende Beeinträchtigung mit weniger einschneidenden Massnahmen gebannt werden könnte (vgl. a. a. O. E. 9a). Entscheidend ist mithin, ob die angeordneten Pufferzonen notwendig sind, um die Moorbiotope vor einer Gefährdung zu schützen (vgl. BGr, 21. Juni 2012, 1C_489/2011, E. 2.2; VGr, 14. Januar 2021, VB.2019.00208, E. 7.3.1). Weniger einschneidende Massnahmen kommen vorliegend indes nicht infrage.

5.4.5 Dazu, ob aus dem Moorschutzrecht ein generelles Bauverbot resultiert bzw. zur allfälligen Verhältnismässigkeit eines solchen, müssen im Rahmen des hier zulässigen Prozessgegenstands keine Ausführungen gemacht werden (vgl. E. 4). Insofern ist auf die diesbezüglichen Rügen der Beschwerdeführerin nicht weiter einzugehen.

Daraus, dass weitere Massnahmen zum Sichtschutz (Entfernung von Gehölzen, Abschirmung oder Nutzungseinschränkung des Velo- und Wanderwegs) noch nicht verwirklicht wurden, lässt sich entgegen der Beschwerdeführerin keinesfalls ableiten, dass dies nicht noch geschehen wird. In diesem Zusammenhang war der Verzicht auf einen vorinstanzlichen Augenschein zulässig, zumal der diesbezügliche Sachverhalt weder strittig noch entscheidrelevant war bzw. ist.

6.  

6.1 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

6.2 Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihr mangels überwiegenden Obsiegens nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    425.--     Zustellkosten,
Fr. 4'425.--     Total der Kosten.

3.    Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …