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VB.2021.00756
Urteil
der Einzelrichterin
vom 1. Juni 2022
Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Gerichtsschreiber David Henseler.
In Sachen
A GmbH, vertreten durch B GmbH, C, Beschwerdeführerin,
gegen
Handelsregisteramt des Kantons Zürich, Beschwerdegegner,
betreffend Löschung im Handelsregister, hat sich ergeben: I. Die A GmbH, eine Gesellschaft mit Sitz in Zürich, bezweckt Reinigung, Gebäudeunterhalt sowie Catering und Partyservice. Das Handelsregisteramt des Kantons Zürich verfügte am 7. Oktober 2021 gestützt auf Art. 153 Abs. 1 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV, SR 221.411) in Verbindung mit Art. 934 Abs. 1 f. des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) die Löschung der A GmbH, weil diese keine Geschäftstätigkeit mehr aufweise, keine verwertbaren Aktiven mehr habe und innert angesetzter Frist kein Interesse an der Aufrechterhaltung der Eintragung geltend gemacht worden sei. II. Mit Beschwerde vom 2. November 2021 gelangte die A GmbH, vertreten durch C, an das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der verfügten Löschung. Die Beschwerde war mit einer Kopie der Unterschrift von C sowie einer Kopie der Unterschrift von D, dem einzelzeichnungsberechtigten Gesellschafter und Geschäftsführer der A GmbH, versehen. Eine Vollmacht wurde nicht eingereicht. Mit Präsidialverfügung vom 5. November 2021 setzte das Verwaltungsgericht D und C eine nicht erstreckbare Frist von fünf Tagen an, um eine schriftliche Vollmacht der A GmbH für ihren Vertreter beizubringen. Des Weiteren wurde der A GmbH bzw. deren Vertreter die gleiche Frist angesetzt, um dem Verwaltungsgericht die Beschwerde vom 2. November 2021 mit einer Originalunterschrift versehen einzureichen, ansonsten auf die Beschwerde nicht eingetreten würde. Am 11. November 2021 reichte D eine Vollmacht mit einer eigenhändigen Unterschrift ein, welche C als Vertreter der A GmbH auswies. Das Handelsregisteramt schloss mit Beschwerdeantwort vom 7. Dezember 2021 im Wesentlichen auf Abweisung des Rechtsmittels. Die Einzelrichterin erwägt: 1. 1.1 Das Verwaltungsgericht ist nach ständiger Praxis für Beschwerden gegen Anordnungen des Handelsregisteramts zuständig (§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]; Art. 942 Abs. 1 f. OR; BGE 137 III 217; VGr, 3. Februar 2022, VB.2021.00392, E. 1.1; vgl. auch BGr, 9. August 2021, 4A_371/2021, E. 1.2.2). 1.2 Gemäss Praxis des Verwaltungsgerichts gehört zur Schriftform nach § 22 VRG die eigenhändige Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihres Vertreters bzw. ihrer Vertreterin (VGr, 21. Juli 2020, VB.2020.00331, E. 3.1 [und das dazu ergangene Urteil BGr, 23. November 2020, 2C_738/2020, E. 4.3.2] – 24. August 2006, VB.2006.00312, E. 3.3; Alain Griffel in: ders. [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 53 N. 1 in Verbindung mit § 22 N. 6, auch zum Folgenden). Sie ist stets von einer natürlichen Person anzubringen und hat deren Namen wiederzugeben. Um Manipulationen und Fälschungen möglichst zu vermeiden, muss die Unterschrift im Original vorliegen. Beschwerdeschriften mit einer blossen Kopie einer Unterschrift erfüllen dieses Erfordernis nicht. Die Beschwerdeschrift vom 2. November 2021 enthält lediglich Kopien der Unterschriften von D und C. Aus diesem Grund wurden die Beschwerdeführerin bzw. ihr Vertreter mit Präsidialverfügung vom 5. November 2021 aufgefordert, dem Gericht die Beschwerde mit einer Originalunterschrift versehen einzureichen, ansonsten darauf nicht eingetreten würde (vgl. Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 56 N. 15). Da D dem Verwaltungsgericht am 11. November 2021 eine Vollmacht mit Originalunterschrift einreichte, können die formellen Anforderungen von § 22 Abs. 1 VRG als erfüllt betrachtet werden (vgl. Griffel, § 22 N. 6 mit Hinweis). Ein Manipulations- oder Fälschungsrisiko, welches durch die erwähnte Formvorschrift vermieden werden soll, besteht hier nicht bzw. nicht mehr. 1.3 Da auch die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen gegeben sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 1.4 Das Bundesgericht geht angesichts der wirtschaftlichen Auswirkungen der Auflösung bzw. Löschung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung grundsätzlich von einem Fr. 30'000.- übersteigenden Streitwert aus, sofern keine gegenteiligen Anhaltspunkte vorliegen (BGr, 2. Oktober 2015, 4A_215/2015, E. 1.1 mit Hinweis; vgl. allerdings BGr, 17. September 2020, 4A_387/2020, E. 1.2 [betreffend ein Organisationsmängelverfahren]). Vorliegend geht aus den Akten hervor, dass gegen die Beschwerdeführerin zahlreiche Verlustscheine im Gesamtbetrag von weit über Fr. 80'000.- registriert sind. Vor diesem Hintergrund liegen hinreichende Anhaltspunkte dafür vor, einen wesentlich tieferen Streitwert als Fr. 30'000.- anzunehmen. Daran ändern auch die Hinweise der Beschwerdeführerin auf ihren Umsatz in den Monaten August und September 2021 nichts. Nach dem Gesagten ist von einem Streitwert von unter Fr. 20'000.- auszugehen. Weil sich keine Frage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, fällt die Angelegenheit damit in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 38b Abs. 1 lit. c und Abs. 2 VRG). 2. 2.1 Am 1. Januar 2021 sind die revidierten Bestimmungen des Obligationenrechts betreffend das Handelsregister (Art. 927 ff. OR) sowie der Handelsregisterverordnung (Art. 152 ff. HRegV betreffend die Eintragungen von Amtes wegen) in Kraft getreten (zum Folgenden VGr, 28. Oktober 2021, VB.2021.00281, E. 2): Unter der Marginalie "Löschung von Amtes wegen – [...] Bei Rechtseinheiten ohne Geschäftstätigkeit und ohne Aktiven" statuiert Art. 934 OR, dass das Handelsregisteramt eine Gesellschaft, welche keine Geschäftstätigkeit und keine verwertbaren Aktiven mehr aufweist, aus dem Handelsregister löscht (Abs. 1). Das Handelsregisteramt fordert die Rechtseinheit auf, ein Interesse an der Aufrechterhaltung des Eintrags mitzuteilen. Bleibt diese Aufforderung ergebnislos, so fordert es weitere Betroffene durch dreimalige Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt auf, ein solches Interesse mitzuteilen. Bleibt auch diese Aufforderung ergebnislos, so wird die Rechtseinheit gelöscht (Abs. 2). Machen hingegen weitere Betroffene ein Interesse an der Aufrechterhaltung des Eintrags geltend, so überweist das Handelsregisteramt die Angelegenheit dem Gericht zum Entscheid (Abs. 3). Die revidierten Art. 152 ff. HRegV enthalten die (vereinheitlichten) Ausführungsbestimmungen zu den amtlichen Verfahren. Das Handelsregisteramt fordert eine Rechtseinheit, welche keine Geschäftstätigkeit mehr aufweist und über keine verwertbaren Aktiven mehr verfügt, zunächst auf, innert einer zu setzenden Frist die Löschung anzumelden oder darzulegen, dass eine solche nicht erforderlich ist (Art. 934 Abs. 2 Satz 1 OR in Verbindung mit Art. 152 Abs. 1 HRegV); das Handelsregisteramt weist dabei auf die massgebenden Vorschriften und die Rechtsfolgen der Verletzung dieser Pflicht hin (Art. 152 Abs. 2 HRegV). Die Aufforderung wird entweder mit eingeschriebenem Brief an das Rechtsdomizil der Rechtseinheit oder nach den Bestimmungen über den elektronischen Geschäftsverkehr zugestellt (Art. 152a Abs. 1 HRegV). Erfolgt innerhalb der angesetzten Frist keine Meldung seitens des obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgans, veranlasst das Handelsregisteramt eine dreimalige Publikation (Rechnungsruf) im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB), in dem weitere Betroffene (Gesellschafter/innen oder Gläubiger/innen der betroffenen Rechtseinheit) aufgefordert werden, innert einer bestimmten Frist ein Interesse an der Aufrechterhaltung der Eintragung der Rechtseinheit schriftlich mitzuteilen (Art. 934 Abs. 2 Satz 2 OR). Wird auch innert Frist seit den Publikationen im SHAB kein Interesse an der Aufrechterhaltung der Eintragung geltend gemacht – und kommt es damit nicht zur Überweisung an das Gericht –, schreitet das Handelsregisteramt zur Löschung der Rechtseinheit im Handelsregister (vgl. Art. 934 Abs. 2 Satz 3 OR; zum Ganzen: Rino Siffert, Handelsregisterverfahren, REPRAX 2/2021, S. 120 ff., 123 f. [nachfolgend: Siffert, Handelsregisterverfahren]; derselbe, Berner Kommentar, 2021, Art. 934 OR N. 12 ff. und 28 ff.). Die Handelsregisterämter sind demnach verpflichtet, vor der Löschung einer juristischen Person im Handelsregister die jeweiligen Steuerbezugsbehörden anzufragen bzw. deren Zustimmung zur Löschung einzuholen. Diese Vorschrift dient der Sicherung geschuldeter Steuern ("Löschungssperre mit Zustimmungsverfahren"; vgl. Felix Rechner et al., Handkommentar zum DBG, 3. A., Zürich 2016, Art. 171 N. 1 ff.; Hans Frey, Basler Kommentar, 2017, Art. 171 DBG N. 4 f.; Ralf Imstepf, Basler Kommentar, 2015, Art. 95 MWSTG N. 2–4; betreffend den Fall der Anmeldung zur Löschung vgl. Art. 65 Abs. 2 Satz 2 HRegV [für die GmbH in Verbindung mit Art. 83 HRegV]). 3. 3.1 Hier meldete das Stadtammann- und Betreibungsamt Zürich 11 dem Beschwerdegegner am 10. Juni 2021, dass gegen die Beschwerdeführerin 23 Pfändungsverlustscheine ausgestellt worden seien; Kopien davon legte es der Meldung bei. Daraufhin forderte der Beschwerdegegner die Geschäftsführung der Beschwerdeführerin am 17. Juni 2021 gestützt auf Art. 934 Abs. 2 Satz 1 OR in Verbindung mit Art. 152 ff. HRegV mit eingeschriebener, an das Domizil der Gesellschaft adressierter Sendung auf, innert 30 Tagen "entweder die Löschung anzumelden oder mitzuteilen, dass die Eintragung aufrecht erhalten bleiben soll". Des Weiteren wies der Beschwerdegegner auf das weitere Vorgehen nach Art. 934 Abs. 2 OR im Unterlassungsfall hin. Diese Sendung wurde von der Beschwerdeführerin am 24. Juni 2021 entgegengenommen. Nach Ablauf der gesetzten Frist bzw. nachdem diese Aufforderung ergebnislos geblieben war, veranlasste der Beschwerdegegner androhungsgemäss die dreifache SHAB-Publikation, welche am 4., 5. und 6. August 2021 erfolgte (vgl. www.shab.ch > Meldungsnummern BH05-01, BH05-02 und BH05-03, auch zum Folgenden). Auch innert der dort gesetzten 30-tägigen bzw. bis zum 6. September 2021 laufenden Frist wurde kein Interesse an der Aufrechterhaltung der Eintragung der Beschwerdeführerin im Handelsregister angemeldet. Der Beschwerdegegner ist insoweit den gesetzlichen Vorgaben entsprechend vorgegangen. 3.2 Die Beschwerdeführerin liess sich mit Beschwerde vom 2. November 2021 erstmals überhaupt vernehmen. Dabei stellte sie weder in Abrede, dass der Beschwerdegegner den dargelegten gesetzlichen Vorgaben entsprechend vorgegangen sei, noch macht sie geltend, dass sie sich auf dessen Aufforderung hin – geschweige denn innert Frist – gemeldet hätte. 3.3 3.3.1 Den Akten ist zu entnehmen, dass der Beschwerdegegner anschliessend direkt zur Löschung geschritten ist, ohne sich zuvor im Sinn der erwähnten Art. 171 DBG, Art. 11 Abs. 1 VStV, Art. 7 Abs. 1 StV, Art. 95 MWSTG an die kantonale und die Eidgenössische Steuerverwaltung zu wenden, um ihnen die beabsichtigte Löschung anzuzeigen und ihre Zustimmung hierzu einzuholen. 3.3.2 Im einem Urteil vom 28. Oktober 2021 (VB.2021.00281) erwog das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang was folgt (E. 3.2.2 Abs. 1): "Schon mit Blick auf die Formulierung der erwähnten steuerrechtlichen Bestimmungen scheint klar, dass dort vom Erlass der entsprechenden Verfügung die Rede bzw. dieser gemeint ist: Mit dieser wird seitens des Beschwerdegegners die betreffende Löschung angeordnet […]. Auf eine (vollstreckbare) Löschungsverfügung des Beschwerdegegners hat anschliessend ohne Weiteres die entsprechende Eintragung zu folgen: Eintragungen im Handelsregister beruhen entweder auf einer Anmeldung oder können gestützt auf ein Urteil oder eine Verfügung eines Gerichts oder einer Behörde oder von Amtes wegen erfolgen (Art. 929 Abs. 2 f. OR); das Handelsregisteramt hat nach Art. 19 Abs. 1 f. HRegV nach Einreichung einer entsprechenden (vollstreckbaren) Verfügung bzw. eines (vollstreckbaren) Urteils die Eintragungen unverzüglich vorzunehmen (vgl. Siffert, Berner Kommentar, Art. 929 N. 29 ff., insbesondere N. 33; Rino Siffert/Nicholas Turin [Hrsg.], Handelsregisterverordnung [HRegV], Bern 2013, Art. 19 N. 8). Dasselbe gilt sinngemäss auch im Fall von Verfügungen des Beschwerdegegners bei Eintragungen von Amtes wegen (vgl. in diesem Zusammenhang Siffert/Turin, Art. 19 N. 4)." 3.3.3 Des Weiteren hielt das Verwaltungsgericht im zitierten Urteil fest (E. 3.2.2 Abs. 2 f.), dass es nicht ersichtlich sei, weshalb sich das Verfahren in diesen Fällen insoweit anders gestalten sollte als in jenen, in denen der Löschung eine Anmeldung zugrunde liege (vgl. [Art. 83 in Verbindung mit] Art. 65 Abs. 2 HRegV) bzw. weshalb die Zustimmung der Steuerbehörden zur Löschung in Verfahren mit Anmeldung vor (Erlass) der Löschungsverfügung, in amtlichen Verfahren jedoch erst nach (Erlass bzw. Rechtskraft) einer solchen Verfügung einzuholen sein sollte. Diese spätere Zustimmung müsste diesfalls bei Erlass der Verfügung jeweils vorbehalten werden. Schliesslich entspreche es dem Zweck dieser Regelung, dass juristische Personen so lange bestünden, bis die Steuern bezahlt oder sichergestellt seien. Zusammenfassend hielt das Verwaltungsgericht fest, dass der Beschwerdegegner auch in Konstellationen wie der vorliegenden die Zustimmung der Steuerbehörden zur Löschung vor Erlass der entsprechenden Verfügung einzuholen hat (VGr, 28. Oktober 2021, VB.2021.00281, E. 3.2.2 Abs. 5 unter Hinweis auf Thomas Koch, Das Zwangsverfahren des Handelsregisterführers, Basel 1997, S. 239 f.). 3.3.4 Der Beschwerdegegner bringt in seiner Beschwerdeantwort zunächst vor, dass Dispositiv-Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung nur so interpretiert werden könne, dass "die Löschung nach Eingang der Löschungszustimmungen vorgenommen wird". Dieses Argument hat das Verwaltungsgericht jedoch – wie soeben aufgezeigt – bereits verworfen. Sodann bringt der Beschwerdegegner vor, dass das vorgängige Einholen der Zustimmung der Steuerbehörden zu Verzögerungen führen würde, da – bis die Löschungszustimmungen vorlägen – "in der Regel mehrere Jahre" vergingen. Es dränge sich deshalb mit Blick auf das Verbot der Rechtsverzögerung auf, "das Verfahren in zwei Teile aufzutrennen: das Verfahren bis zur Verfügung und das Abwarten der Löschungszustimmungen". Auch in dieser Hinsicht hat das Verwaltungsgericht im erwähnten Urteil bereits anders entschieden; es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb auf diese Rechtsprechung zurückzukommen wäre. Es trifft zwar zu, dass Verzögerungen aufseiten der Steuerbehörden – insbesondere wenn es Jahre dauert, bis die Löschungszustimmung vorliegt – in einem Missverhältnis zu den kurzen Fristen des Löschungsverfahrens stehen (so bereits Koch, S. 240). Ob es tatsächlich regelmässig mehrere Jahre dauert, bis die notwendigen Zustimmungen vorliegen, kann aufgrund der Akten nicht beurteilt werden. In jedem Fall lässt sich aus den Bestimmungen des Obligationenrechts, der Handelsregisterverordnung sowie der erwähnten steuerrechtlichen Erlasse nicht ableiten, dass auf eine (vorgängige) Zustimmung verzichtet werden könnte, wenn sich die zuständigen Steuerbehörden nicht innert einer bestimmten Frist melden würden. Überdies entspricht es auch der Praxis des Eidgenössischen Amts für das Handelsregister, dass die Zustimmung auch bei der Löschung einer Rechtseinheit ohne Geschäftstätigkeit und ohne Aktiven erforderlich ist (Patricia Cartier et al., Rückblick auf die Praxis 2018 des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister, REPRAX 1/2019, S. 12 ff., S. 18: "Das Handelsregisteramt hat diesbezüglich keinen Spielraum"). Schliesslich stellt sich der Beschwerdegegner unter den Titeln "Fehlende Alternativen zum skizzierten Verfahrensablauf" und "Fazit: Die Löschung der Verfügung [recte "Verfügung der Löschung"] und deren Vollzug fallen aufgrund der Löschungszustimmungen auseinander" auf den Standpunkt, dass das Verfahren nach Art. 934 OR mit einer "verfahrensabschliessenden Verfügung" ende, deren Vollstreckung aber durch "die diversen Steuergesetze von Gesetzes wegen suspensiv bedingt ist". Dies triff jedoch gerade nicht zu: Vielmehr darf die Löschung nur dann verfügt werden, wenn die Steuerbehörden des Bundes und des Kantons vorab zugestimmt haben (dazu vorn, E. 2.2 Abs. 2 mit Hinweisen; Clemens Meisterhans/Michael Gwelessiani, Praxiskommentar zur Handelsregisterverordnung, 4. A., Zürich 2021, [Art. 152 HRegV] Rz. 644). 3.3.5 Nach dem Gesagten liegen die erforderlichen Zustimmungen der Steuerbehörden nicht vor. Die Verfügung vom 7. Oktober 2021 erweist sich damit als unrechtmässig. 4. Demnach ist die Beschwerde gutzuheissen und die Verfügung des Beschwerdegegners vom 7. Oktober 2021 ist aufzuheben. Soweit der Beschwerdegegner eventualiter beantragt, es "sei festzustellen, dass es sich beim Stammanteilübertragungsvertrag vom 5. Oktober 2021 um einen Mantelhandel handelt", so ist anzumerken, dass das Verwaltungsgericht im vorliegenden Verfahren nicht darüber zu befinden hat, wie ein Vertrag zwischen D und einem privaten Dritten zu qualifizieren ist. Eine Weigerung des Handelsregisteramts, eine angemeldete Gesellschaftsübertragung einzutragen, wäre separat anzufechten. Des Weiteren ist vor Verwaltungsgericht lediglich die Löschung der Beschwerdeführerin Streitgegenstand, nicht (auch) die allfällige Übertragung der Stammanteile und die Eintragung der damit zusammenhängenden Anmeldung im Handelsregister. 5. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). 6. Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Urteilsdispositivs ist Folgendes zu erläutern: Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) lässt die Beschwerde in Zivilsachen auf dem Gebiet des Handelsregisters zwar prinzipiell zu, gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 lit. a BGG allerdings nur bei einem Fr. 30'000.- überschreitenden Streitwert oder andernfalls, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. In den übrigen Fällen ist subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG zu erheben. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG). Demgemäss erkennt die Einzelrichterin: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung des Beschwerdegegners vom 7. Oktober 2021 aufgehoben. 2. Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 3. Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt. 4. Gegen dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14. 5. Mitteilung
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