Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung

VB.2021.00758

 

 

 

Beschluss

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 23. Februar 2022

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Verwaltungsrichterin Viviane Sobotich, Gerichtsschreiberin Ivana Devcic.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

gegen

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA,

hat sich ergeben:

I.  

A, geboren 1968, Staatsangehöriger von Italien, reiste am 10. Dezember 2013 abermals in die Schweiz ein und erhielt am 2. Oktober 2014 eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zwecks selbständiger Erwerbstätigkeit, gültig bis 9. Dezember 2018 für den Kanton Zürich. Gemäss dem Zentralen Migrationsinformationssystem (ZEMIS) verliess A die Schweiz per 4. Mai 2015.

In der Folge reiste A erneut in die Schweiz ein und meldete sich per 16. September 2019 in C im Kanton D an. Aufgrund fehlender Mitwirkung wies der Migrationsdienst des Kantons D mit Verfügung vom 22. April 2020 das Gesuch von A um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zwecks selbständiger Erwerbstätigkeit ab und setzte ihm Frist zum Verlassen der Schweiz bis 22. Juli 2020. Daraufhin meldete sich A von C ab und zog nach E, wo er mit Gesuch vom 25. November 2020 um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zwecks selbständiger Erwerbstätigkeit ersuchte. Mit Verfügung vom 27. Juli 2021 wies das Migrationsamt das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA ab und setzte ihm eine Frist zum Verlassen der Schweiz bis zum 15. September 2021.

II.  

Auf den dagegen erhobenen Rekurs trat die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 23. September 2021 mangels hinreichender Begründung nicht ein.

III.  

Gegen diesen Entscheid liess A am 29. Oktober 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht einreichen. Er beantragte sinngemäss, der Entscheid der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion vom 23. September 2021 sowie die Verfügung des Migrationsamtes vom 27. Juli 2021 seien aufzuheben und es sei ihm eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zwecks selbständiger Erwerbstätigkeit zu erteilen. Weiter sei auf die Wegweisung bis zur rechtskräftigen Entscheidung zu verzichten; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners.

Mit Präsidialverfügung vom 5. November 2021 setzte der Abteilungspräsident A wegen seiner Schulden gegenüber der Zürcher Justiz im Umfang von Fr. 14'892.70 eine Frist von 20 Tagen, um die Verfahrenskosten sicherzustellen, ansonsten auf die Beschwerde nicht eingetreten würde. Weiter merkte er an, dass während des Verfahrens alle Vollziehungsvorkehrungen zu unterbleiben haben.

Am 6. Dezember 2021 setzte die Rechtsvertreterin von A das Verwaltungsgericht telefonisch darüber in Kenntnis, dass die von ihm in Auftrag gegebene Zahlung des Kostenvorschusses durch die Post wieder retourniert worden und deshalb ein Nachforschungsauftrag eingeleitet worden sei.

Mit Eingabe vom 7. Dezember 2021 reichte die Rechtsvertreterin eine Kopie der Einzahlungsbestätigung zu den Akten und zeigte die Veranlassung der Kautionszahlung per Banküberweisung durch A an.

Am 14. Dezember 2021 erkundigte sich die Rechtsvertreterin telefonisch beim Verwaltungsgericht, ob eine anderweitige Bankverbindung zur Zahlung der Kaution bestehe, wobei diese informiert wurde, dass die Zahlungsanweisung nach wie vor auf das in der Präsidialverfügung genannte Konto und mit der angegebenen IBAN-Nummer zu erfolgen habe.

Mit Telefonat vom 11. Januar 2022 erkundigte sich die Rechtsvertreterin beim Verwaltungsgericht betreffend den Eingang der zweiten Zahlungsveranlassung des Kostenvorschusses.

Mit Präsidialverfügung vom 12. Januar 2022 hielt der Abteilungspräsident fest, dass die Kaution in der Höhe von Fr. 2'070.- immer noch nicht auf dem Konto des Verwaltungsgerichts eingegangen sei. Er setzte A eine Frist von 10 Tagen zum Nachweis der seinerseits korrekt erfolgten und fristgerechten Einzahlung der Kaution, ansonsten auf die Beschwerde nicht eingetreten würde.

Am 31. Januar 2022 liess A eine Stellungnahme sowie mit einer gleichentags zugestellten E-Mail weitere Unterlagen einreichen.

Während die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion auf eine Vernehmlassung verzichtete, reichte das Migrationsamt keine Beschwerdeantwort ein.

Die Kammer erwägt:

1.  

1.1 Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung oder Ermessensunterschreitung und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (§ 20 in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

1.2 Ein Privater kann unter der Androhung, dass auf sein Begehren sonst nicht eingetreten werde, zur Sicherstellung der Verfahrenskosten angehalten werden, wenn er rechtskräftig geschuldete und noch unbeglichene Prozesskosten aus einem zürcherischen Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren aufweist (§ 15 Abs. 2 lit. b VRG; vgl. Kaspar Plüss, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar VRG, 3. A., Zürich etc. 2014, § 15 N. 27 ff.).

1.3 Der Beschwerdeführer hat vor Verwaltungsgericht nicht um unentgeltliche Rechtspflege ersucht und ist aufgrund seiner Schulden bei der Zürcher Justiz in Höhe von Fr. 14'892.70 gemäss § 15 Abs. 2 lit. b VRG mit Präsidialverfügung vom 5. November 2021 zu Recht kautioniert worden. Nachdem seiner Rechtsvertreterin die Präsidialverfügung vom 5. November 2021 am 8. November 2021 zugestellt werden konnte, ist die ihm angesetzte 20-tägige Kautionsfrist am 29. November 2021 abgelaufen, womit die erst am 20. Dezember 2021 (eingegangen beim Buchungszentrum aufgrund fehlender Angabe des Verwendungszwecks) ergangene Kautionszahlung unbestrittenermassen verspätet erfolgte (vgl. zur Fristberechnung § 11 VRG).

1.4 Der Beschwerdeführer liess mit Stellungnahme vom 31. Januar 2022 zwar die Voraussetzungen für eine Kautionierung sowie die erfolgte Retournierung der ersten Zahlungsveranlassung nicht in Abrede stellen, hingegen gibt er an, dass er alles ihm Mögliche und Zumutbare unternommen habe, um die angeordnete Vorschusszahlung fristgerecht und korrekt auszuführen. Obwohl es seiner Vertreterin vor ihrer unerwarteten Auslandreise nicht möglich gewesen sei, ihm die Präsidialverfügung sowie den beigefügten Einzahlungsschein per Post zuzustellen und sich ein darauffolgender Versand des Einzahlungsscheins als PDF per E-Mail nicht öffnen liess, habe er sich entschieden, die Zahlung trotz fehlenden Einzahlungsscheins vorzunehmen. So habe er am 23. November 2021, und damit innert Frist, bei der Post unter Verwendung der IBAN-Nr. sowie des Aktenzeichens aus der Präsidialverfügung vom 5. November 2021 die Kaution einbezahlt, was auf dem ins Recht gelegten Empfangsschein vom 23. November 2021 jedoch nicht ersichtlich sei. Ferner sei auch der Versuch, eine
Kopie des Einzahlungsscheins von der Post zu beschaffen, bislang erfolglos verlaufen. Sodann führte ein nach Retournierung der Zahlung in Auftrag gegebener Nachforschungsauftrag ebenfalls zu keinem Ergebnis. Dass die verwendeten Angaben nicht ausreichen würden, um die Kautionszahlung entsprechend zuordnen zu können, sei ihm nicht bewusst gewesen, weshalb die Beurteilung als nicht fristgerecht erfolgte Zahlung sowie eine darauf beruhende Zurückweisung der Beschwerde nicht sachgerecht wären.

1.5 Die rechtzeitige Bezahlung eines Kostenvorschusses nach § 15 Abs. 2 VRG stellt eine Prozessvoraussetzung dar. Unterbleibt sie, führt dies deshalb in der Regel zu einem Nichteintretensentscheid. Die Beweislast für die Rechtzeitigkeit der Kostenvorschusszahlung trägt der Rechtsuchende. Sofern in der Kautionsverfügung auf die entsprechende Säumnisfolge hingewiesen wurde, erscheint ein androhungsgemässer Nichteintretensentscheid sodann unabhängig von der Säumnisdauer und der Schwere der Folgen für die verspätet handelnde Partei nicht überspitzt formalistisch (vgl. Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 15 Rz. 58 ff.; BGr, 24. Juni 2008, 2C_645/2008, E. 2.2). Die Ansetzung einer Nachfrist ist bei nicht fristgerechter Leistung eines Prozesskostenvorschusses im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehen, vielmehr sieht bereits der Gesetzeswortlaut von § 15 Abs. 2 VRG ausdrücklich einen (unmittelbaren) Nichteintretensentscheid bei Säumnis vor. Ein Anspruch auf Nachfristansetzung bei verpasster Frist für die Begleichung des Kostenvorschusses ergibt sich nur ausnahmsweise aus Art. 29 Abs. 1 BV (insbesondere nach Abweisung eines Gesuchs um unentgeltliche Prozessführung; z. B. BGr, 27. März 2020, 1C_601/2019, E. 3.1) und entspricht auch keinem allgemeinen Rechtsgrundsatz (vgl. BGr, 15. Juni 2018, 2C_1065/2017, E. 6 m. w. H.).

1.6 Aufgrund der klaren Rechtsmittelbelehrung in der Präsidialverfügung vom 5. November 2021 und den darin enthaltenen Zahlungsmodalitäten war es dem Beschwerdeführer möglich, die Säumnisfolge zu erkennen sowie die Zahlung korrekt vorzunehmen. So hält diese ausdrücklich fest, welche Angaben bei der Zahlungserfassung anzugeben sind. Darüber hinaus war der Beschwerdeführer anwaltlich vertreten, weshalb ohne Weiteres davon ausgegangen werden kann, dass ihm die Kautionsfrist sowie die Vornahme der Kautionszahlung von seiner Rechtsvertretung korrekt erläutert wurde, wobei er sich das Verhalten oder eine allfällige Fehlauskunft bzw. eine fehlende Auskunft seiner Rechtsvertretung anrechnen lassen muss (vgl. VGr, 26. November 2014, VB.2014.00578, E. 2; VGr, 30. Juli 2008, VB.2008.00319, E. 2.3; RB 2000 Nr. 3; vgl. auch Plüss, Kommentar VRG, § 12 Rz. 45 ff. und 55 ff., mit zahlreichen Hinweisen). Es wäre seiner Rechtsvertreterin ebenfalls ohne Weiteres möglich und zuzumuten gewesen, für eine fristwahrende Kautionszahlung zu sorgen bzw. fristwahrend oder fristerstreckende Massnahmen vorzunehmen. Vorliegend wurde weder explizit ein Fristwiederherstellungsgesuch gestellt noch ist ein solches Gesuch implizit der Stellungnahme zu entnehmen, weshalb sich eine diesbezügliche Prüfung erübrigt.

1.7 Sodann vermochte der Beschwerdeführer den Nachweis für eine seinerseits korrekt erfolgte und fristgerechte Einzahlung des Kostenvorschusses nicht zu erbringen. Zwar reichte er eine Kopie des Empfangsscheins mit Datum vom 23. November 2021 ins Recht und gab er in seiner Stellungnahme vom 31. Januar 2022 an, dass er auf dem entsprechenden Einzahlungsschein vom 23. November 2021 neben der IBAN-Nr. auch das Geschäftszeichen des Verfahrens VB.2021.00758 notiert habe. Dem ins Recht gereichten Empfangsschein lassen sich hingegen keine Angaben zur IBAN-Nr. entnehmen, welche für die korrekte Abwicklung und Zuordnung der Zahlung essentiell ist. Ferner wurde die durch den eingereichten Empfangsschein ausgelöste Zahlung wieder an den Beschwerdeführer retourniert, was ebenfalls gegen eine seinerseits korrekt erfolgte Einzahlung spricht. Weiter führt der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme aus, dass ein nach der Retournierung der Zahlung in Auftrag gegebener Nachforschungsauftrag zu keinem Ergebnis geführt habe und auch der Versuch, eine Kopie des Einzahlungsscheins von der Post zu beschaffen, bislang erfolglos verlaufen sei. Demzufolge konnte der Beschwerdeführer kein zureichendes Beweismittel für eine seinerseits korrekt erfolgte Zahlung sowie die Einhaltung der Zahlungsfrist für den Kostenvorschuss einreichen. Da der auferlegte Prozesskostenvorschuss nicht fristgerecht geleistet wurde, fehlt es an einer Eintretensvoraussetzung und ist auf die Beschwerde androhungsgemäss sowie ohne Nachfristgewährung nicht einzutreten (§ 38b Abs. 1 lit. a VRG). Eine Fristwiederherstellung (§ 12 Abs. 2 VRG) kommt sodann mangels Gesuchs sowie wegen grober Nachlässigkeit nicht in Betracht (dazu VGr, 29. Dezember 2020, VB.2020.00743, E. 3.3).

2.  

Ergänzend ist anzufügen, dass selbst wenn auf die Beschwerde einzutreten gewesen wäre, keine Gründe ersichtlich sind, welche Anlass gäben, den vorinstanzlichen Entscheid abzuändern:

2.1 Die Rekursschrift muss einen Antrag und dessen Begründung enthalten (§ 23 VRG). Diese bilden Gültigkeitsvoraussetzungen des Rekurses. In der Begründung muss dargelegt werden, inwiefern der angefochtene Entscheid an einem Rechtsmangel leidet. Dies setzt voraus, dass sich die Rekursschrift substanziiert mit den massgeblichen Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzt. Sodann besteht im Verfahren der Verwaltungsrechtspflege keine Möglichkeit, ein Rechtsmittel zunächst bloss anzumelden und erst später zu begründen (vgl. Griffel, Kommentar VRG, § 23 Rz. 3). Die Pflicht eines Gerichts zur Rechtsanwendung von Amtes wegen wird durch das Rügeprinzip eingeschränkt; das Gericht ist nicht gehalten, von sich aus nach Mängeln zu forschen, welche in der Rekursschrift nicht geltend gemacht worden sind (vgl. RB 1982 Nr. 5). Zwar ergibt sich aus dem Verbot des überspitzten Formalismus (Art. 29 Abs. 1 BV) ein verfassungsrechtlicher Mindestanspruch, wonach Eingaben, welche an einem klar erkennbaren Formmangel leiden, durch die Behörde zur Verbesserung zurückgewiesen werden, sofern die noch verfügbare Zeit ausreicht, um den Mangel bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist, gegebenenfalls auch im Rahmen einer Nachfrist, zu beheben. Dieser Mindestanspruch gilt hingegen nicht für Fälle, wo das Rechtsmittel überhaupt keine Begründung enthält sowie wenn der Mangel bewusst bzw. freiwillig oder gar rechtsmissbräuchlich erfolgte, um die Einräumung einer Nachfrist für die Begründung zu erwirken. Daran ändert auch der Umstand nichts, wenn der Rekurrent ohne Vorliegen besonderer Gründe erst kurz vor Fristablauf einen Rechtsvertreter mandatiert hat (Griffel, Kommentar VRG, § 23 Rz. 30 ff.). Insbesondere bei Rechtskundigen und rechtskundig vertretenen Beschwerdeführenden wird selbst bei gänzlich fehlendem Antrag und/oder Begründung keine Nachfrist angesetzt, weil es nicht angehe, dass sie sich mittels Verzicht auf Antrag oder Begründung eine Erstreckung der Beschwerdefrist verschaffen (vgl. BGr, 28. November 2012, 1c_399/2012, E. 4.3.2; VGr, 2. Oktober 2017, VB.2017.00629, E. 2.1).

2.2 Vorliegend darf vorausgesetzt werden, dass die Anforderungen an die Begründungspflicht der rechtskundigen Vertreterin bekannt sind, zumal auch die vorinstanzliche Rechtsmittelbelehrung darauf hinweist. Da nach der hiervor zitierten Praxis § 23 Abs. 1 VRG als Gültigkeitserfordernis der Rekurschrift ein Antrag zur Sache sowie dessen Begründung verlangt wird, der vor Vorinstanz eingereichten Rekursschrift indessen eine entsprechende Begründung gänzlich fehlte, durfte diese aufgrund der anwaltlichen Vertretung des Beschwerdeführers ohne Ansetzen einer auf § 23 VRG gestützten Verbesserungsfrist einen Nichteintretensentscheid fällen. Im Weiteren kann auf die zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden.

3.  

3.1 Bei diesem Verfahrensausgang sind die reduzierten Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG) und steht ihm keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

3.2 Der die Verfahrenskosten übersteigende Betrag des geleisteten Kostenvorschusses ist dem Beschwerdeführer androhungsgemäss nicht zurückzuerstatten, da er dem Zentralen Inkasso der Zürcher Justiz nach wie vor beträchtliche Kosten aus früheren Verfahren schuldet (vgl. Ziff. 2 der Präsidialverfügung vom 5. November 2021). Seine Forderung auf Rückzahlung ist deshalb mit seinen Schulden zu verrechnen, nachdem die entsprechenden Voraussetzungen ohne Weiteres erfüllt sind (vgl. VGr, 1. Februar 2017, VB.2016.00687, E. 4.1; VGr, 28. Juli 2015, VB.2015.00375, E. 4 mit Hinweisen).

4.  

Der vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit ein Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht wird. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss beschiesst die Kammer:

1.    Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      70.--     Zustellkosten,
Fr. 1'070.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen diesen Beschluss kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …