Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

VB.2021.00760

 

 

Urteil

 

 

der 4. Kammer

 

 

vom 12. Mai 2022

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiberin Sonja Güntert.  

 

 

In Sachen

 

 

Gewerkschaft UNIA, vertreten durch RA C,

Beschwerdeführerin,

 

gegen

 

Amt für Wirtschaft und Arbeit,

Beschwerdegegner,

 

und

 

Detailhandelsunternehmen A, vertreten durch RA D und/oder RA E,

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Bewilligung für Ladenöffnung am Sonntag,

hat sich ergeben:

I.  

Das Detailhandelsunternehmen A betreibt seit Anfang Mai 2019 an der Adresse F-Strasse 01 in G eine Filiale, welche zunächst auch sonntags im Normalbetrieb geöffnet war. Per 13. Oktober 2019 wurde die Sonntagsöffnung auf Veranlassung des Amts für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA) eingestellt und vom Detailhandelsunternehmen A ein Konzept zum Betrieb eines sogenannten "unmanned store" am fraglichen Standort erarbeitet, wonach das Verkaufsgeschäft an Sonntagen ohne Verkaufspersonal betrieben werden soll. Seit Anfang Oktober 2020 wird das Konzept umgesetzt.

Mit Schreiben vom 24. November 2020 ersuchte die Gewerkschaft UNIA das AWA um Erlass einer rechtsmittelfähigen Verfügung betreffend die Sonntagsöffnung der vorerwähnten Filiale. Das angeschriebene Amt stellte daraufhin mit Verfügung vom 9. Dezember 2020 fest, "dass der Betrieb der Filiale an der F-Strasse 01, G, als 'unmanned store' in Form des aktuellen Betriebskonzepts zulässig" sei.

II.  

Dagegen liess die Gewerkschaft UNIA an die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich rekurrieren, wobei sie im Lauf des Verfahrens nebst der Aufhebung der Verfügung des AWA vom 9. Dezember 2020 die Offenlegung der eingeschwärzten Stellen und Seiten der Beilage 2 der Rekursantwort des Detailhandelsunternehmens A verlangte. Letzteres Gesuch wies die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich mit Verfügung vom 14. Mai 2021 ab. Gleich verfuhr sie am 4. Oktober 2021 mit dem Hauptantrag der Gewerkschaft UNIA (Dispositiv-Ziff. I), auferlegte dieser die Kosten des Rekursverfahrens einschliesslich des Zwischenentscheids vom 14. Mai 2021 (Dispositiv-Ziff. II) und verweigerte ihr in Dispositiv-Ziff. III eine Parteientschädigung.

III.  

Am 4. November 2021 liess die Gewerkschaft UNIA Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und Folgendes beantragen:

 "1.    Es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben, und es sei festzustellen, dass der Betrieb der Filiale an der F-Strasse 01 in G unter das Verbot der Sonntagsarbeit fällt (Art. 18 f. ArG) und demgemäss das Verkaufsgeschäft an der F-Strasse 01 in G am Sonntag geschlossen sein muss.

2.    Eventualiter sei die angefochtene Verfügung abzuändern, und der Mitbeteiligten sei zu untersagen, Personal der Verkaufsstelle … am HB Zürich oder weiteren Personen für die Belieferung von Brot und Backwaren und das Auffüllen der Verkaufsgestelle sonntags im Verkaufsgeschäft der Mitbeteiligten an der F-Strasse 01 in G einzusetzen.

3.    Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) für beide Instanzen zu Lasten des Beschwerdegegners und der Mitbeteiligten."

Die Volkswirtschaftsdirektion verzichtete am 17. November 2021 unter Hinweis auf die Erwägungen im Rekursentscheid auf Vernehmlassung. Je auf Abweisung der Beschwerde schlossen das AWA mit Beschwerdeantwort vom 6. Dezember 2021 und das Detailhandelsunternehmen A mit Vernehmlassung vom 10. Dezember 2021, Letzteres unter Entschädigungsfolge. Mit weiteren Stellungnahmen der Gewerkschaft UNIA vom 4. Januar 2022 und des Detailhandelsunternehmens A vom 28. Januar 2022 wurde an den jeweiligen Anträgen festgehalten.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide einer Direktion auf dem vorliegenden Gebiet des Arbeitsschutzrechts zuständig (§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]; ferner § 1 und § 2 lit. b der [kantonalen] Verordnung zum Arbeitsgesetz vom 23. Oktober 2002 [LS 822.1]).

Als Verband, der die Verteidigung sozialer, wirtschaftlicher, politischer, beruflicher und kultureller Interessen seiner Mitglieder bezweckt, ist die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 58 des Arbeitsgesetzes vom 13. März 1964 (ArG, SR 822.11) zur Beschwerdeerhebung legitimiert (vgl. BGr, 22. Dezember 2021, 2C_470/2020, E. 1.2 mit Hinweisen; ferner <www.unia.ch/de/ueber-uns/leitbild>). Die übrigen Prozessvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt, sodass auf die Beschwerde einzutreten ist.

2.  

Da – wie sich sogleich zeigt – der rechtserhebliche Sachverhalt genügend erstellt ist, kann auf die Abnahme der von der Beschwerdeführerin offerierten Beweismittel verzichtet werden (vgl. Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 7 N. 79).

3.  

3.1 Nach Art. 18 Abs. 1 ArG ist die Beschäftigung von Arbeitnehmenden in der Zeit zwischen Samstag, 23.00 Uhr, und Sonntag, 23.00 Uhr, untersagt; Ausnahmen vom Verbot der Sonntagsarbeit sind möglich, bedürfen jedoch grundsätzlich der Bewilligung (Art. 19 Abs. 1 ArG). So wird etwa dauernde oder regelmässig wiederkehrende Sonntagsarbeit im Einzelfall bewilligt, wenn sie aus technischen oder wirtschaftlichen Gründen unentbehrlich ist (Art. 19 Abs. 2 und Abs. 4 ArG). Bestimmte Gruppen von Betrieben oder Arbeitnehmenden können zudem auf dem Verordnungsweg pauschal vom Sonntagsarbeitsverbot bzw. der entsprechenden Bewilligungspflicht ausgenommen und Sonderbestimmungen unterstellt werden, soweit dies mit Rücksicht auf die besonderen Verhältnisse notwendig erscheint (Art. 27 Abs. 1 ArG; vgl. auch BGE 139 II 529 E. 3.1, 134 II 265 E. 4.1).

Von dieser Möglichkeit hat der Bundesrat unter anderem für das "Bewachungs- und Überwachungspersonal" in Art. 45 der Verordnung 2 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz (ArGV 2, SR 822.112) Gebrauch gemacht. Danach dürfen mit Bewachungs- und Überwachungsaufgaben betraute Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ohne behördliche Bewilligung ganz oder teilweise am Sonntag beschäftigt werden (Art. 45 in Verbindung mit Art. 4 Abs. 2 ArGV 2). Zu den betreffenden Aufgaben zählen nach der Wegleitung des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) zum Arbeitsgesetz und zu den Verordnungen 1 und 2 "insbesondere die Bewachung von Örtlichkeiten, Gebäuden, Personen und Gegenständen sowie Einsätze in der Verkehrslenkung und -überwachung, im Ordnungsdienst oder bei Veranstaltungen (z. B. Sportveranstaltungen, Messen, Ausstellungen, Konzerten)", wobei es sich hierbei um die Haupttätigkeit der am Sonntag beschäftigten bzw. zu beschäftigenden arbeitnehmenden Personen handeln muss (SECO, Arbeitsgesetz – Wegleitung zum Gesetz und zu den Verordnungen 1 und 2 [Wegleitung SECO], Stand: April 2022 [abrufbar unter www.seco.admin.ch > Arbeit > Arbeitsgesetz und Verordnungen > Wegleitungen zum Arbeitsgesetz und seinen Verordnungen], Art. 45 ArGV 2; vgl. zur Massgeblichkeit der Wegleitung BGr, 16. Januar 2007, 2A.211/2006, E. 3.2).

Unmittelbar aus Art. 27 ArG ergibt sich sodann namentlich, dass in Verkaufsstellen und Dienstleistungsbetrieben in Bahnhöfen, welche auf Grund des grossen Reiseverkehrs Zentren des öffentlichen Verkehrs sind, sowie in Flughäfen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sonntags beschäftigt werden dürfen (Abs. 1^ter; vgl. auch § 26a Abs. 2 ArGV 2).

3.2 Das Konzept der Mitbeteiligten sieht vor, dass die Filiale an der F-Strasse 01 in G sonntags "zu den regulären Ladenöffnungszeiten, sprich von 08.00 bis um 20.00 Uhr" geöffnet und während dieser Zeit "nur von einer Sicherheitsperson bewacht" ist. Verkaufspersonal ist keines anwesend und der mit der Überwachung des Betriebs betrauten Sicherheitsfachkraft sind folgende Arbeiten explizit untersagt: "Verkaufstätigkeiten wie einkassieren, einräumen von Regalen oder Wahrnehmung von Kundenberatung", "Nachfüllen von Verbrauchsmaterial (z. B. Kassenrollen)", "Inbetriebnahme oder Reinigung der Kaffeemaschinen", "Kontrolle der Einhaltung der Massnahmen bzgl. der COVID-19 Pandemie" sowie "Durchführung von Taschenkontrollen bei Kunden". Die Regale werden, soweit möglich, am Vortrag befüllt und die Abwicklung des Verkaufs bzw. die Bezahlung erfolgt mittels Self-Checkout-Kassen. Brot und Backwaren werden am Sonntagmorgen durch Mitarbeitende einer Filiale der Mitbeteiligten im Zürcher Hauptbahnhof angeliefert und in die Regale geräumt.

Gemäss der Vorinstanz und dem Beschwerdegegner ist der sonntägliche Betrieb der Filiale der Mitbeteiligten an der F-Strasse 01 in G in dieser Form zulässig. Das dort am Sonntag beschäftigte Sicherheitspersonal sei vom Anwendungsbereich des Art. 45 ArGV 2 erfasst und damit vom Sonntagsarbeitsverbot ausgenommen. Die Mitarbeitenden der Verkaufsstelle im Hauptbahnhof wiederum dürften gestützt auf Art. 27 Abs. 1^ter ArG ebenfalls sonntags beschäftigt werden und die Mitbeteiligte habe "ohne weiteres die Möglichkeit, im Rahmen ihres Weisungsrechts ihre Mitarbeitenden anzuweisen, Brot an einen bestimmten Ort […] zu liefern".

3.3 Der Beschwerdegegner betont, dass heute ein Bedürfnis der Bevölkerung besteht, die Ladenöffnungszeiten auszudehnen bei gleichzeitiger Reduktion der persönlichen Interaktionen. Das geltende Recht misst dem Sonntagsarbeitsverbot jedoch noch immer eine grosse Bedeutung bei (vgl. BGE 131 II 200 E. 6.4 mit Hinweisen). Im Hinblick auf den gesetzgeberischen Grundentscheid, Sonntagsarbeit möglichst einzuschränken (Art. 18 Abs. 1 ArG), und das damit verfolgte Interesse eines wirksamen Arbeitnehmerschutzes (Art. 110 Abs. 1 lit. a der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) sind Ausnahmen vom Verbot der Sonntagsarbeit daher nach langjähriger bundesgerichtlicher Rechtsprechung eng auszulegen bzw. ist diesbezüglich ein strenger Massstab anzuwenden (BGr, 15. Dezember 2017, 2C_475/2017, E. 3.3.1, und 12. Februar 2014, 2C_44/2013, E. 5.3.4 mit Hinweisen; ferner Wegleitung SECO, Art. 19 ArG).

Insofern trifft es zwar zu, dass wichtige Sicherheitsaufgaben (Bewachungsbetrieb) gestützt auf Art. 27 Abs. 1 ArG in Verbindung mit Art. 45 ArGV 2 von arbeitnehmenden Personen grundsätzlich auch am Sonntag wahrgenommen werden dürfen und die Mitbeteiligte in Anwendung von Art. 27 Abs. 1^ter ArG in der im Hauptbahnhof gelegenen Filiale sonntags selbst Verkaufspersonal beschäftigen darf. Der sonntägliche Einsatz dieser Kategorien von Arbeitnehmenden in der Filiale an der F-Strasse 01 gemäss dem aktuellen Konzept eines "unmanned store" der Mitbeteiligten führt jedoch zu einer unzulässigen Überdehnung des Anwendungsbereichs der vorstehenden Ausnahmebestimmungen bzw. einer Aufweichung des geltenden Sonntagsarbeitsverbots.

So müssen die nach Art. 27 Abs. 1^ter ArG vom Sonntagsarbeitsverbot ausgenommenen Angestellten von Dienstleistungsbetrieben in einem Zentrum des öffentlichen Verkehrs wie dem Hauptbahnhof Zürich für die Sicherstellung der Geschäftstätigkeit gerade dieses Betriebs eingesetzt werden und nicht eines solchen ausserhalb des Bahnhofsareals. Es geht nicht an, dass die Mitbeteiligte Angestellte, welche aufgrund besonderer örtlicher Verhältnisse am Sonntag ausnahmsweise einer unselbständigen Beschäftigung für sie nachgehen dürfen, beliebig auch in anderen Betrieben einsetzt, deren besondere Verhältnisse keine Abweichungen von den gesetzlichen Arbeits- und Ruhezeitvorschriften erlauben. Dass die "betroffenen" Arbeitnehmenden am Sonntag ohnehin einer Arbeit nachgehen, ändert an dieser Einschätzung nichts. Soweit sich die Mitbeteiligte in diesem Zusammenhang auf die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) beruft und argumentiert, ein Verbot des Einsatzes "betriebsfremder" Angestellter sei unverhältnismässig, da ein solcher den Schutz der Arbeitnehmenden nicht beeinträchtige, ist (nochmals) darauf hinzuweisen, dass der Bundesgesetzgeber das in Art. 18 ArG statuierte Verbot der Sonntagsarbeit zwar unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips nicht absolut statuiert hat, Ausnahmen jedoch nur in engem Rahmen zulässt. Sonderbestimmungen für eine Branche oder bestimmte Berufe nach Art. 27 ArG etwa sind nur zu erlassen, wenn und soweit dies mit Rücksicht auf deren besondere – berufsgruppen- oder branchenspezifische – Situation unumgänglich ist (Wegleitung SECO, Art. 27 ArG; ferner BVGr, 18. September 2009, B-771/2009, E. 4.2 mit Hinweisen). Der Wertungsentscheid des Bundesgesetzgebers kann somit nicht im Einzelfall durch die Berufung auf das Verhältnismässigkeitsprinzip korrigiert werden. Zu beachten ist denn auch, dass die Mitbeteiligte gegenüber ihren Wettbewerbsteilnehmerinnen und -teilnehmern ohne Personal, das an Sonntagen (andernorts) beschäftigt werden darf, bevorzugt behandelt würde, wenn man ihr gestattete, das am Hauptbahnhof tätige Personal auch in anderen Filialen ausserhalb des Bahnhofsareals einzusetzen (vgl. BGE 125 I 431 E. 4).

Der sonntägliche Einsatz von Überwachungspersonal im Sinn von Art. 45 ArGV 2 wiederum muss mit Blick auf den damit verfolgten Zweck aufgrund eines (auch) an diesem Wochentag für die zu be- bzw. überwachenden Örtlichkeiten, Personen oder Gegenstände ohnehin drohenden Sicherheitsrisikos geboten sein. Die streitgegenständliche Filiale der Mitbeteiligten kann indes – wie die Beschwerdeführerin zu Recht einwendet – jedenfalls nach dem aktuellen Konzept (im Gegensatz zu den in … genannten Konzepten) am Sonntag überhaupt nur dank der Anwesenheit bzw. Arbeit des (externen) Sicherheitspersonals betrieben werden. Hätte die Filiale sonntags nicht geöffnet, müsste die Mitbeteiligte dort auch kein Sicherheitspersonal ausserhalb der allgemeinen Grenzen des Arbeitsgesetzes einsetzen. Laut dem eingereichten Betriebskonzept der Mitbeteiligten besteht die Haupttätigkeit der Sicherheitsperson nämlich darin, am Eingang des Verkaufsgeschäfts stehend die Kunden an der Bezahlstation zu überwachen sowie "ungebetene" Kunden abzuweisen und auf der Ladenfläche Kontrollen im Sinn einer Ladenüberwachung durchzuführen. Darüber hinaus kommen ihr diverse sogenannte "Unterstützungs"- und "Pflege"-Aufgaben zu. Konkret hat das Sicherheitspersonal zu Beginn bzw. Ende seiner Schicht das Licht und den Alarm ein- bzw. auszuschalten, den Haupteingang und die Rollladen der Kühlgeräte zu öffnen bzw. zu schliessen, die "Geöffnet-Stele" und den Papierkorb vor die Filiale zu stellen bzw. am Abend wieder zu verstauen, an der Kasse liegen gebliebene Produkte in die Auslage zurückzulegen, zur Verhütung von Unfällen kleinere Reinigungsarbeiten im Laden vorzunehmen sowie kleinere Reinigungsarbeiten vor dem Haupteingang durchzuführen. Das Konzept enthält weiter einen Katalog mit möglichen Fragen von Kunden und den passenden Antworten der Sicherheitsperson.

3.4 Die Mitbeteiligte vermag sich demnach im Zusammenhang mit dem sonntäglichen Betrieb ihrer Filiale an der F-Strasse 01 in G nicht auf Art. 27 Abs. 1^ter ArG und Art. 27 Abs. 1 ArG in Verbindung mit Art. 45 ArGV 2 zu berufen, erscheint die strittige sonntägliche Beschäftigung von Angestellten in der betreffenden Filiale doch weder unter Rücksicht auf deren Standort noch die dort – unabhängig vom angestrebten Einsatz von Sicherheitspersonal – vorherrschende sicherheitsrelevante Situation unumgänglich. Das Interesse an der Ausnahme des genannten Betriebs vom allgemeinen Sonntagsarbeitsverbot beruht vielmehr einzig auf Überlegungen, welche nach dem Bundesgesetzgeber keine solche Sonderbehandlung rechtfertigen.

So genügt gemäss der geltenden gesetzlichen Regelung blosse wirtschaftliche Zweckmässigkeit für ein Abweichen vom Sonntagsarbeitsverbot nicht. Sollten sich die Bedürfnisse der Konsumentinnen und Konsumenten sodann tatsächlich in der vom Beschwerdegegner dargelegten Weise gewandelt haben, wäre es am Gesetzgeber, die arbeitsgesetzlichen Regeln allenfalls anzupassen und eine Ausnahme vom Sonntagsarbeitsverbot auch für Betriebe der Art zu statuieren, wie sie das Konzept "unmanned store" der Mitbeteiligten vorsieht.

4.  

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und festzustellen, dass der Betrieb der Filiale an der F-Strasse 01 in G als "unmanned store" in der Form des aktuellen Betriebskonzepts der Mitbeteiligten der behördlichen Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit unterliegt.

5.  

Ausgangsgemäss rechtfertigt es sich, die Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens der Mitbeteiligten aufzuerlegen und ist diese zu verpflichten, der Beschwerdeführerin für beide Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 5'000.- zu bezahlen (§ 65a Abs. 2 [teilweise] in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. I und III der Verfügung der Vorinstanz vom 4. Oktober 2021 und die Verfügung des Beschwerdegegners vom 9. Dezember 2020 werden aufgehoben. Es wird festgestellt, dass der Betrieb der Filiale an der F-Strasse 01 in G als "unmanned store" in der Form des aktuellen Betriebskonzepts der Mitbeteiligten der behördlichen Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit unterliegt.

       In Abänderung von Dispositiv-Ziff. II der Verfügung der Vorinstanz vom 4. Oktober 2021 werden die Kosten des Rekursverfahrens der Mitbeteiligten auferlegt.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 5'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    205.--     Zustellkosten,
Fr. 5'205.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Mitbeteiligten auferlegt.

4.    Die Mitbeteiligte wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 5'000.- zu bezahlen.

5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6.    Mitteilung an …