Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

VB.2021.00787

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 17. März 2022

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin Selina Sigerist.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Familiennachzug,

 

hat sich ergeben:

I.  

A, ein 1972 geborener serbischer Staatsangehöriger, heiratete am 8. Mai 2004 C, eine am 28. März 1971 geborene serbische Staatsangehörige. Aus der Ehe gingen zwei Kinder hervor: die Tochter D, geboren 2004 , und der Sohn E, geboren 2005. Am 11. Oktober 2006 liessen sich A und C scheiden.

Am 22. November 2010 heiratete A die in der Schweiz niedergelassene serbische Staatsangehörige F. In der Folge wurde ihm am 28. Juli 2011 eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehefrau erteilt, die regelmässig verlängert wurde. Seit dem 19. Mai 2016 verfügt A über eine Niederlassungsbewilligung. A und F liessen sich am 20. August 2018 in Serbien scheiden.

Am 29. November 2019 gingen A und C zum zweiten Mal den Bund der Ehe ein. Daraufhin ersuchte A am 14. September 2020 beim Migrationsamt des Kantons Zürich um die Erteilung einer Einreisebewilligung an seine Ehefrau C sowie seine Kinder D und E zwecks Familiennachzugs. Mit Verfügung vom 27. Juli 2021 wies das Migrationsamt die Gesuche um Erteilung einer Einreisebewilligung für die Kinder D und E ab. Über das Gesuch um Erteilung einer Einreisebewilligung für die Ehefrau C erging bislang kein Entscheid.

II.  

Gegen die Verfügung des Migrationsamts rekurrierte A am 27. August 2021 an die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich. Diese wies den Rekurs mit Entscheid vom 19. Oktober 2021 ab und auferlegte A die Kosten des Rekursverfahrens (Dispositiv-Ziff. II).

III.  

Am 18. November 2021 erhob A Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Er beantragt sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an seine Ehefrau C sowie an seine Kinder D und E.

Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 25. November 2021 auf eine Vernehmlassung, das Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion betreffend Einreise und Aufenthalt nach § 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig. Weil auch die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

2.1 Ausländische Ehegatten und minderjährige Kinder von Personen mit Niederlassungsbewilligung haben Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, sofern gewisse Voraussetzungen erfüllt sind (Art. 43 Abs. 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 [AIG, SR 142.20]). Der Anspruch erlischt, wenn er rechtsmissbräuchlich geltend gemacht wird oder Widerrufsgründe vorliegen (Art. 51 Abs. 2 AIG).

Nach Art. 47 Abs. 1–3 AIG muss der Anspruch auf Familiennachzug für Ehegatten und Kinder unter zwölf Jahren innerhalb von fünf Jahren, für Kinder über zwölf Jahren innerhalb von zwölf Monaten nach Entstehung des Familienverhältnisses oder der Erteilung der Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung geltend gemacht werden. Wird der in der Schweiz lebenden ausländischen Person die Niederlassungsbewilligung erteilt, führt dies nur bedingt zu einer Erneuerung vorgenannter Fristen. Obwohl erst mit Erteilung der Niederlassungsbewilligung ein Anspruch auf Familiennachzug besteht, muss sich eine ausländische Person, die nie ein Nachzugsgesuch stellte, während sie im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung war, den damit verbundenen Fristenablauf entgegenhalten lassen (zum Ganzen BGE 137 II 393 E. 3 mit Hinweisen). Dies gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts im Ergebnis selbst dann, wenn einem früheren Nachzugsgesuch keine Aussicht auf Erfolg beschieden gewesen wäre (BGr, 25. August 2017, 2C_1154/2016, E. 2.4 f.; Marc Spescha, in: derselbe et al., Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, Art. 47 AIG N. 8).

2.2 Dem Beschwerdeführer wurde am 28. Juli 2011 eine Aufenthaltsbewilligung erteilt, womit die Nachzugsfrist für die Kinder D und E zu laufen begann. Diese endete schliesslich am 28. Juli 2016, ohne dass der Beschwerdeführer während des Fristenlaufs um den Nachzug seiner Kinder ersucht hätte. Der Beschwerdeführer stellte erst am 14. September 2020 ein Einreisegesuch für seine Kinder.

2.3 Der Beschwerdeführer hat mit seinem Gesuch vom 14. September 2020 nicht nur eine Einreisebewilligung für seine Kinder D und E, sondern auch eine für seine Ehefrau C beantragt. Daher stellt sich die Frage, ob die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an C eine neue Frist für den Nachzug der Kinder D und E auslösen könnte.

2.3.1 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind Eltern insoweit als Einheit zu betrachten, als sich der nach einer Heirat nachgezogene Elternteil die vom hier lebenden (nachziehenden) Elternteil verpassten Fristen entgegenhalten lassen muss. Ansonsten würden die Fristbestimmungen ausgehöhlt, die zur baldigen Einschulung der Kinder in der Schweiz und damit zu deren besserer Integration einen frühestmöglichen Nachzug fordern (BGr, 21. April 2020, 2C_1011/2019, E. 3.3.6 – 22. Mai 2017, 2C_1/2017, E. 4.1.4 – 23. Juni 2017, 2C_38/2017, E. 4.2 f. – 11. März 2015, 2C_887/2014, E. 3.2 – 28. November 2011, 2C_765/2011, E. 2.4 – 3. Oktober 2011, 2C_205/2011, E. 4.5).

2.3.2 In den zitierten Urteilen hatten die betroffenen Eltern jedoch jeweils über Jahre hinweg freiwillig auf ein gemeinsames Familienleben in der Schweiz verzichtet und wurden insofern zu Recht als Einheit betrachtet. Die Ehe des Beschwerdeführers und von C war hingegen zum Zeitpunkt der Einreise des Beschwerdeführers in die Schweiz bereits seit fast fünf Jahren geschieden; erst am 29. November 2019 erfolgte eine erneute Eheschliessung. Daher ist fraglich, ob es sachgerecht ist, den Beschwerdeführer und C als Einheit zu betrachten und dementsprechend C die vom Beschwerdeführer verpassten Fristen entgegenzuhalten (vgl. VGr, 12. November 2019, VB.2019.00298, E. 3.2 – 5. Februar 2020, VB.2019.00831, E. 2.1.2; BGr, 3. Februar 2020, 2C_1070/2018, E. 4.2).

2.3.3 Der Beschwerdegegner hat das vom Beschwerdeführer gestellte Einreisegesuch bezüglich C (noch) nicht behandelt. Folglich ist derzeit unklar, ob ein Neubeginn der Nachzugsfristen aufgrund der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an C überhaupt in Betracht kommt. Gestützt auf die Akten kann ferner nicht beurteilt werden, ob und in welchem Umfang der Beschwerdeführer und C Kontakt bzw. eine Beziehung pflegten, als sie geschieden waren. Deshalb lässt sich auch nicht beurteilen, ob es sachgerecht wäre, den Beschwerdeführer und C bezüglich der Fristen als Einheit zu betrachten. Ob die Nachzugsfristen bezüglich der Kinder D und E verpasst wurden, lässt sich daher nicht abschliessend beantworten, solange der Entscheid über das Einreisegesuch bezüglich C noch aussteht.

3.  

3.1 Ausserhalb der ordentlichen Nachzugsfristen gemäss Art. 47 Abs. 1 AIG kommt ein Familiennachzug nach Art. 47 Abs. 4 AIG nur in Betracht, wenn wichtige familiäre Gründe geltend gemacht werden. Wichtige familiäre Gründe für einen späteren Nachzug von Kindern liegen gemäss Art. 75 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (SR 142.201) vor, wenn das Kindeswohl nur durch einen Familiennachzug gewahrt werden kann. Es bedarf diesbezüglich einer Gesamtsicht unter Berücksichtigung aller relevanten Elemente. Dabei ist auch dem Sinn der Fristenregelung in Art. 47 AIG Rechnung zu tragen, wonach – wie oben bereits gesagt wurde – die Integration der Kinder bzw. Jugendlichen möglichst frühzeitig erfolgen soll. Zudem geht es darum, Nachzugsgesuchen entgegenzuwirken, die rechtsmissbräuchlich erst kurz vor Erreichen des erwerbstätigen Alters gestellt werden und im Resultat die erleichterte Zulassung zur Erwerbstätigkeit und nicht (mehr) die Bildung einer echten Familiengemeinschaft bezwecken. Wenn die Fristenregelung nun nicht ihres Sinns entleert werden soll, hat die Bewilligung des Nachzugs ausserhalb der Fristen die Ausnahme zu bleiben; gleichzeitig ist die Bestimmung in Art. 47 Abs. 4 AIG aber so zu handhaben, dass der Anspruch auf Schutz des Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) bzw. Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (SR 101) im Rahmen der erforderlichen Interessenabwägung gewahrt bleibt (vgl. zum Ganzen BGr, 22. Mai 2017, 2C_1/2017, E. 4.1.3 mit Hinweisen, und 7. Juli 2016, 2C_132/2016, E. 2.3.1).

Die Rechtsprechung bejaht einen wichtigen Grund für einen späteren bzw. verspäteten Nachzug von Kindern etwa dann, wenn deren weiterhin notwendige Betreuung im Herkunftsland beispielsweise wegen Todes oder schwerer Krankheit der betreuenden Person nicht mehr gewährleistet ist und keine sinnvolle Alternative in der Heimat gefunden werden kann. Kein wichtiger Grund liegt dagegen praxisgemäss vor, wenn im Heimatland alternative Betreuungsmöglichkeiten bestehen, die dem Kindeswohl besser entsprechen, weil dadurch vermieden wird, dass das Kind aus seiner bisherigen Umgebung und dem ihm vertrauten Beziehungsnetz gerissen wird (vgl. BGr, 22. Mai 2017, 2C_1/2017, E. 4.1.5 mit Hinweisen). Allerdings geht es inhaltlich nicht darum, dass alternative Betreuungsmöglichkeiten im Heimatland überhaupt fehlen; das heisst, es ist nach der Rechtsprechung mit Art. 8 Abs. 1 EMRK nicht vereinbar, einen Familiennachzug erst dann zuzulassen, wenn keine einzige Alternative zur Betreuung des Kindes in seinem Heimatland zur Verfügung steht (BGr, 16. April 2018, 2C_591/2017, E. 2.2.2 mit Hinweisen, auch zum Folgenden). Eine solche Alternative muss aber dann ernsthaft in Betracht gezogen und sorgfältig geprüft werden, wenn das Kind bereits älter ist, sich seine Integration schwieriger gestalten dürfte und die zum in der Schweiz lebenden Elternteil aufgenommene Beziehung nicht allzu eng erscheint (BGE 133 II 6 E. 3.1.2).

3.2 Der Beschwerdeführer beantragte mit seinem Gesuch vom 14. September 2020 eine Einreisebewilligung für seine Ehefrau C sowie für seine Kinder D und E. Er teilte dem Beschwerdegegner mit, dass er nicht wolle, dass bloss seine Ehefrau C ein Visum erhalte, seine Kinder jedoch nicht. Seine Kinder seien noch minderjährig, weshalb sie nicht alleine in Serbien bleiben könnten. In der Beschwerde gibt der Beschwerdeführer an, seine Kinder D und E seien bereit, ein neues Leben in einem besseren Umfeld zu beginnen und sich zu integrieren. Sie hätten bereits begonnen, Deutsch zu lernen, und würden rasch beweisen, dass sie sich dem neuen Umfeld anpassen können. Eine Familie gehöre zusammen unter ein Dach und solle nicht getrennt sein. Als Beilage reichte der Beschwerdeführer ein Schreiben von D und E ein. Darin führen sie im Wesentlichen aus, das Leben in Serbien sei – insbesondere in den Vororten – sehr schwierig. Sie seien gute Studenten und hätten Ambitionen. Über die erneute Eheschliessung des Beschwerdeführers und von C seien sie sehr glücklich.

3.3 D und E sind aktuell 17 bzw. 16 Jahre alt. Sie leben zusammen mit ihrer Mutter C in Serbien, wo sie aufgewachsen und sozialisiert worden sind sowie die Schule besucht haben. Der Kontakt zum Beschwerdeführer wurde nach dessen Ausreise im Jahr 2010 nur besuchshalber sowie über die Grenze hinweg gelebt. Solange C gemeinsam mit D und E in Serbien lebt, sind keine wichtigen Gründe ersichtlich, die einen nachträglichen Nachzug von D und E in die Schweiz und eine damit verbundene Änderung der bisherigen Betreuungssituation rechtfertigen würden. Insbesondere ist in den Vorbringen, D und E seien gut in der Schule und hätten bereits begonnen, Deutsch zu lernen, kein wichtiger Grund zu erkennen. Angesichts ihres Alters von 17 bzw. 16 Jahren dürften sie auch nach Absolvieren eines Deutschkurses mit Integrationsschwierigkeiten in der Schweiz konfrontiert sein. Auch dass sie bereit sind, ein neues Leben in einem besseren Umfeld zu beginnen, und geltend machen, das Leben in Serbien sei – insbesondere in den Vororten – schwierig, stellt für sich allein keinen wichtigen familiären Grund im Sinn von Art. 47 Abs. 4 AIG dar, der einen Nachzug in die Schweiz rechtfertigen würde, solange ihre Hauptbezugs- und Hauptbetreuungsperson in Serbien lebt und sich dort um sie kümmert.

3.4 Da der Beschwerdeführer mit dem Gesuch vom 14. September 2020 nicht nur eine Einreisebewilligung für seine Kinder D und E, sondern auch eine für seine Ehefrau C beantragte, stellt sich die Frage, ob in einem allfälligen Umzug von C in die Schweiz ein wichtiger familiärer Grund im Sinn von Art. 47 Abs. 4 AIG zu sehen ist. Der Beschwerdegegner hat sich in seiner Verfügung vom 27. Juli 2021 nicht mit dieser Frage auseinandergesetzt. Die Vorinstanz verweist in ihrem Entscheid darauf, dass ein gleichzeitig mit dem Nachzug der Kinder geplanter Nachzug der Kindsmutter für sich allein noch keinen wichtigen familiären Grund im Sinn von Art. 47 Abs. 4 AIG darstelle. Ob im vorliegenden Einzelfall die Betreuung und Versorgung der Kinder D und E im Fall eines Umzugs ihrer Mutter C in die Schweiz sichergestellt und deren Verbleib im Heimatland mit dem Kindeswohl vereinbar wäre, prüfte sie jedoch nicht. Gestützt auf die Akten kann nicht ausgeschlossen werden, dass ein wichtiger familiärer Grund für einen nachträglichen Nachzug der Kinder D und E vorliegen würde, sofern das Einreisegesuch bezüglich C gutgeheissen und diese in die Schweiz ziehen würde. Trotz der Bemerkung des Beschwerdeführers, er wolle kein "Visum" für seine Ehefrau C, falls die Kinder D und E keines erhielten, geht es nicht an, nur den Familiennachzug der Kinder zu prüfen, weil er von jenem der Ehefrau abhängen kann.

4.  

4.1 Über das Einreisegesuch bezüglich der Kinder D und E kann nicht abschliessend entschieden werden, bevor feststeht, ob das Einreisegesuch bezüglich C gutgeheissen wird, und/oder ergänzende Sachverhaltsabklärungen vorgenommen wurden.

4.2 Das Verwaltungsgericht nimmt in seiner Funktion als zweite Rechtsmittelinstanz in der Regel keine eigenen Sachverhaltsabklärungen vor, weil bereits die verfügende Behörde und die Rekursinstanz den Sachverhalt von Amtes wegen zu ermitteln haben (vgl. auch Marco Donatsch, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 64 N. 8; VGr, 25. Juli 2018, VB.2018.00286, E. 3.4).

4.3 Da das Einreisegesuch bezüglich C nach wie vor beim Beschwerdegegner hängig ist, rechtfertigt sich eine Rückweisung an denselben zur neuen (einheitlichen) Entscheidung (vgl. zur sogenannten Sprungrückweisung Donatsch, § 64 N. 4; vgl. auch VGr, 12. November 2019, VB.2019.00298, E. 3.3).

5.  

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die Angelegenheit im Sinn der Erwägungen an den Beschwerdegegner zurückzuweisen.

6.  

Die (Sprung-)Rückweisung zur erneuten Entscheidung ist in Bezug auf die Regelung der Nebenfolgen als Obsiegen zu behandeln, sofern die infolge der Rückweisung vorzunehmende neue Beurteilung zu einer Gutheissung des Antrags führen kann (BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013, E. 3.2 f. mit Hinweisen; VGr, 25. November 2021, VB.2021.00514, E. 4.1). Demnach hat der Beschwerdeführer als obsiegend zu gelten und sind die Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG, teilweise in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG).

7.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen (siehe Art. 83 lit. c Ziff. 2 e contrario und Ziff. 4 BGG). Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide sind als Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 BGG zu qualifizieren (BGE 138 I 143 E. 1.2, 133 V 477 E. 4.2). Die Rückweisung ist daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. I des vorinstanzlichen Entscheids vom 19. Oktober 2021 sowie die Verfügung des Beschwerdegegners vom 27. Juli 2021 werden aufgehoben. Die Sache wird im Sinn der Erwägungen an den Beschwerdegegner zurückgewiesen.

       In Abänderung von Dispositiv-Ziff. II des vorinstanzlichen Entscheids vom 19. Oktober 2021 werden die Kosten des Rekursverfahrens dem Beschwerdegegner auferlegt.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.     70.--     Zustellkosten,
Fr. 2'070.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

5.    Mitteilung an …