Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

VB.2021.00845

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 14. Juli 2022

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Gerichtsschreiber Elias Ritzi.

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG , vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Kanton Zürich,

vertreten durch die Finanzdirektion des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Covid-19-Härtefallprogramm,

hat sich ergeben:

I.  

Die A AG ersuchte mit Eingabe vom 11. Mai 2021 bei der Finanzdirektion des Kantons Zürich im Rahmen des Covid-19-Härtefallprogramms um einen nicht rückzahlbaren Beitrag in Höhe von Fr. 250'000.- und um ein Darlehen in Höhe von Fr. 50'000.-. Mit Verfügung vom 1. Juli 2021 wies die Finanzdirektion das Gesuch der A AG ab.

II.  

Hiergegen erhob Rechtsanwalt B namens der A AG mit Eingabe vom 22. Juli 2021 Rekurs beim Regierungsrat des Kantons Zürich. Die Staatskanzlei forderte Rechtsanwalt B mit Verfügung vom 29. Juli 2021 auf, innert zehn Tagen eine Vollmacht einzureichen, ansonsten auf den Rekurs nicht eingetreten werde. Diese Verfügung wurde der Staatskanzlei in der Folge von der Schweizerischen Post mit dem Vermerk "Nicht abgeholt" retourniert. Am 24. November 2021 beschloss der Regierungsrat, auf den Rekurs der A AG nicht einzutreten, und erwog unter anderem, dass der Rechtsvertreter der A AG seine Bevollmächtigung nicht belegt habe.

III.  

Gegen diesen Rekursentscheid liess die A AG am 17. Dezember 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und beantragen, der Beschluss des Regierungsrats vom 24. November 2021 sei unter Entschädigungsfolge aufzuheben und ihr seien die bei der Finanzdirektion beantragten Beiträge zuzusprechen. Eventualiter sei die Sache an den Regierungsrat zurückzuweisen. Sie liess unter anderem geltend machen, der Rechtsvertreter der A AG habe die Aufforderung des Regierungsrats zur Einreichung einer Vollmacht durch einen Fehler der Schweizerischen Post nicht erhalten.

Der Regierungsrat schloss mit Vernehmlassung vom 4. Januar 2022 auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Finanzdirektion reichte keine Beschwerdeantwort ein.

Mit Präsidialverfügung vom 17. März 2022 wurde der A AG eine Frist von 10 Tagen gesetzt, um weitere Belege einzureichen zum Beweis, dass die Verfügung des Regierungsrats vom 29. Juli 2021 wegen eines Fehlers der Schweizerischen Post nicht zugestellt wurde. Mit Eingabe vom 2. Mai 2022 beantragte die A AG unter anderem die Einvernahme von C, eines Mitarbeiters der Schweizerischen Post, als Zeuge. Die Befragung fand am 31. Mai 2022 statt. Mit Präsidialverfügung vom 1. Juni 2022 liess das Verwaltungsgericht den Parteien das schriftliche Protokoll der Zeugeneinvernahme zukommen und gab ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme. Keine der Parteien liess sich hierzu innert Frist vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist für die Beurteilung von Beschwerden gegen Rekursentscheide des Regierungsrats über Anordnungen der Finanzdirektion betreffend Beiträge im Rahmen des Covid-19-Härtefallprogramms zuständig (§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]).

Da vorliegend auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

Ein Rekurs, der nicht im eigenen Namen erhoben wird, ist grundsätzlich nur gültig, wenn eine schriftliche, vom Vertretenen unterzeichnete Vollmacht vorliegt. Fehlt die Vollmacht, so ist im Rahmen einer Nachfrist Gelegenheit zu geben, die Vollmacht nachzureichen; dies unter Androhung des Nichteintretens im Unterlassungsfall (Alain Griffel in: ders. [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, [Kommentar VRG], § 22 N. 8).

Vorliegend reichte Rechtsanwalt B bei der Vorinstanz keinen Nachweis der Bevollmächtigung durch die Beschwerdeführerin ein. Die Vorinstanz verfügte deshalb am 29. Juli 2021, die Beschwerdeführerin bzw. ihr Rechtsvertreter habe innert zehn Tagen eine entsprechende Vollmacht einzureichen, ansonsten auf den Rekurs nicht eingetreten werde. Diese Sendung wurde dem Rechtsvertreter gemäss Sendungsverfolgung am 30. Juli 2021 zur Abholung gemeldet, indes innert Frist nicht abgeholt.

3.  

3.1 Nach Art. 138 Abs. 1 der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO, SR 272) erfolgt die Zustellung von Verfügungen durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung. Die Schweizerische Post legt dem Empfänger eine Abholungseinladung ins Postfach. Holt dieser die Sendung in der Folge nicht innert einer Frist von sieben Tagen auf der Post ab, gilt die Zustellung als am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch erfolgt (sogenannte Zustellungsfiktion; vgl. BGE 134 V 49 E. 4 f.). Mit der zuzustellenden Verfügung angesetzte Fristen beginnen somit am achten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch zu laufen. Die Zustellungsfiktion greift indessen nur, wenn die Post eine Abholungseinladung im Postfach des Adressaten hinterlegt hat und der Empfänger ernsthaft mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Mit Zustellungen hat eine Partei immer dann zu rechnen, wenn ein verfahrensrechtliches Verhältnis besteht. Ein solches verpflichtet die Beteiligten, sich so zu verhalten, dass ihnen zum Beispiel alle Verwaltungsakte zugestellt werden können (BGE 130 III 396 E. 1.2.3). Bei einem hängigen Verfahren hat die betroffene Person mithin regelmässig ihre Post zu kontrollieren (Julia Gschwend, Basler Kommentar, 2017, Art. 138 ZPO N. 3 f.). Ferner ist eine solche Person verpflichtet, sich so zu organisieren, dass sie eine von der Post zur Abholung gemeldete behördliche Sendung innert sieben Tagen abholen oder dafür sorgen kann, dass eine Drittperson sie abholt (zum Ganzen: Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 10 N. 86 f., 90 ff. und 96, sowie etwa VGr, 25. Mai 2020, VB.2019.00694, E. 3.2 Abs. 1 mit Hinweisen).

Aufgrund des Verweises von § 71 VRG gilt Art. 138 ZPO unmittelbar nur für das Beschwerdeverfahren. Nach der Rechtsprechung kommt die Zustellungsfiktion aber auch im Verwaltungsverfahren zur Anwendung (vgl. VGr, 25. Mai 2020, VB.2019.00694, E. 3.2 Abs. 2 mit Hinweisen; Plüss, § 10 N. 90 und 96).

3.2 Die Beweislast für die Zustellung von Verfügungen und Entscheiden trägt die Behörde. Sie hat auf geeignete Art den Beweis dafür zu erbringen, dass und wann die Zustellung erfolgt ist, bzw. dass die Abholungseinladung dem Empfänger tatsächlich zuging (vgl. BGr, 29. Mai 2012, 2C_128/2012, E. 2.2 -21. März 2011, 2C_780/2010, E. 2.3 f.). 

Entgegen dieser allgemeinen Beweislastverteilung gilt bei eingeschriebenen Sendungen eine widerlegbare Vermutung, dass der oder die Postangestellte die Abholungseinladung ordnungsgemäss ins Postfach des Empfängers gelegt hat und das Zustellungsdatum korrekt registriert wurde. Dies gilt namentlich auch dann, wenn die Sendung im elektronischen Suchsystem "Track & Trace" der Post erfasst ist, mit welchem es möglich ist, die Sendung bis zum Empfangsbereich des Empfängers zu verfolgen. Es findet also in diesem Fall hinsichtlich der Ausstellung der Abholungseinladung insofern eine Umkehr der Beweislast statt, als im Fall der Beweislosigkeit zuungunsten des Empfängers zu entscheiden ist, der den Erhalt der Abholungseinladung bestreitet (BGr, 29. Mai 2012, 2C_128/2012, E. 2.2). Diese Vermutung kann durch den Gegenbeweis umgestossen werden (BGr, 3. März 2011, 5A_98/2011, E. 2.3). Sie gilt so lange, als der Empfänger nicht den Nachweis einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit von Fehlern bei der Zustellung erbringt. Da der Nichtzugang einer Abholungseinladung eine negative Tatsache ist, kann dafür naturgemäss kaum je der volle Beweis erbracht werden. Die immer bestehende theoretische Möglichkeit eines Fehlers bei der Poststelle genügt aber nicht, um die Vermutung zu widerlegen, solange nicht konkrete Anzeichen für einen derartigen Fehler vorhanden sind (BGr, 29. Mai 2012, 2C_128/2012, E. 2.2). 

3.3 Die Verfügung der Vorinstanz vom 29. Juli 2021 wurde per Einschreiben mit der Sendungsverfolgungsnummer X an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin versandt. Aus dem "Track & Trace"-Auszug zur Sendungsverfolgungsnummer X ergibt sich, dass die betreffende Abholungseinladung dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin am 30. Juli 2021 ins Postfach gelegt wurde. Die Beschwerdeführerin behauptet, dieser "Track & Trace"-Auszug gebe die Tatsachen nicht korrekt wieder. Ihr Rechtsvertreter habe die Abholungseinladung nie erhalten. Zum Beleg hierfür legt die Beschwerdeführerin dem Verwaltungsgericht zwei Schreiben von C, dem Teamleiter Zustellung der Postfiliale D, vor. Letzterer bestätigt in diesen Schreiben sinngemäss, die zuständigen Postmitarbeitenden hätten dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin die Abholungseinladung zur Sendung Nr. X versehentlich nicht ins Postfach gelegt und er habe aus diesem Grund keine Kenntnis davon erlangt, dass das entsprechende Einschreiben für ihn zur Abholung bereitliege.

3.4 Am 31. Mai 2022 wurde C vom Verwaltungsgericht als Zeuge einvernommen. Er bestätigte zwar, in der Postfiliale D als Teamleiter Zustellung angestellt zu sein und die beiden von der Beschwerdeführerin ins Recht gelegten Schreiben verfasst zu haben. C führte jedoch auch aus, er selbst habe keine Anhaltspunkte dafür, dass die Abholungseinladung dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin nicht ins Postfach gelegt wurde. Die beiden Schreiben vom 10. Dezember 2021 und 11. April 2022 habe er lediglich verfasst, da der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin ihm bzw. der Schweizerischen Post gegenüber behauptet hatte, die Abholungseinladung sei nicht ins Postfach gelegt worden. Eine eigene Wahrnehmung eines Fehlers seiner Mitarbeitenden bei der Zustellung der Sendung Nr. X habe er jedoch nicht.

Die Beschwerdeführerin kann damit weder aus den Schreiben von C noch aus dessen Aussagen als Zeuge etwas zu ihren Gunsten ableiten.  Neben der gegenüber dem Verwaltungsgericht und der Schweizerischen Post geäusserten Behauptung ihres Rechtsvertreters, er habe die Abholungseinladung nicht in seinem Postfach vorgefunden, vermag die Beschwerdeführerin keinerlei Indizien für einen Fehler der Schweizerischen Post vorzulegen.

3.5 Dass der Rechtsvertreter die Verfügung der Vorinstanz nicht auf der Postfiliale D abholte, lässt sich alternativ durch eine Verkettung von unwahrscheinlichen Umständen und Fehlern der Schweizerischen Post oder durch eine einfache Nachlässigkeit des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin oder einer seiner Hilfspersonen erklären.

3.5.1 Dass eine Mitarbeiterin oder ein Mitarbeiter der Post elektronisch quittierte, die Abholungseinladung ins Postfach des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin gelegt zu haben, ergibt sich aus dem entsprechenden "Track & Trace"-Auszug. Es ist nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge davon auszugehen, dass diese Person die entsprechende Quittierung nicht ohne jeglichen Anlass, sondern im Zusammenhang mit einer Zustellungshandlung vornahm. Theoretisch denkbar ist, dass die Postmitarbeiterin oder der Postmitarbeiter die Abholungseinladung irrtümlicherweise ins falsche Postfach legte. C sagte hierzu aus, dass ein solcher Fehler in der Filiale D etwa zwei Mal jährlich passiere.

Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass die Abholungseinladung irrtümlicherweise in ein falsches Postfach gelegt wurde, wäre indes damit zu rechnen, dass ein solcher Fehler von den Mitarbeitenden der Postfiliale entdeckt würde. In der Postfiliale D befinden sich die Postfächer in einem separaten Raum. Im gleichen Raum befindet sich ein Schalter, dessen Funktion es ist, Abholungseinladungen der Postfach-Kundschaft entgegenzunehmen und die entsprechenden Einschreiben auszuhändigen. Wäre die Abholungseinladung Nr. X also bei einer anderen Postkundin oder einem anderen Postkunden ins Postfach gelegt worden, wäre der Fehler spätestens bei der "Einlösung" der Abholungseinladung aufgefallen. C sagte hierzu aus, falsch zugestellte Sendungen würden normalerweise von den irrtümlichen Empfängern zurückgegeben. Unentdeckt wäre der Fehler nur dann geblieben, wenn die andere Postkundin oder der andere Postkunde die Abholungseinladung nie "eingelöst" hätte.

Eine derartige Kumulierung von Fehlern ist nach dem Gesagten als unwahrscheinlich anzusehen.

3.5.2 Deutlich wahrscheinlicher ist dagegen, dass dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin oder dessen Hilfsperson(-en) ein Versehen unterlief und infolgedessen die Abholfrist unbenutzt ablief. In diesem Zusammenhang fiel im Beschwerdeverfahren auf, dass der Vertreter der Beschwerdeführerin an ihn adressierte Sendungen regelmässig erst nach mehreren Tagen abholt, was das Risiko eines Fehlers seitens des Rechtsvertreters zwangsläufig erhöht.

3.6 Nach dem Gesagten gelingt es der Beschwerdeführerin nicht, die Vermutung umzustossen, dass der oder die Postangestellte die Abholungseinladung ordnungsgemäss in das Postfach des Rechtvertreters der Beschwerdeführerin gelegt hat.

3.7 Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Eingabe vom 2. Mai 2022 geltend, ihr Rechtsvertreter habe "nicht mit einer Verfügung betreffend Nachreichung der Vollmacht rechnen [müssen], da ihm das (behauptete) Fehlen dieser nicht bekannt sein konnte". Diese Argumentation verfängt nicht. Abgesehen davon, dass der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin als Rechtsanwalt jederzeit erreichbar sein muss (vgl. hierzu Walter Fellmann in: ders./Gaudenz Zindel [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. A., Zürich etc. 2011, Art. 12 N. 17 ff.), befand er sich seit der Rekurserhebung am 22. Juli 2022 in einem laufenden Verfahren bei der Vorinstanz und musste auch deshalb mit Zustellungen rechnen.

3.8 Daraus folgt, dass die Verfügung der Vorinstanz vom 29. Juli 2021 dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin zugestellt wurde und die darin angesetzte Nachfrist zur Einreichung einer Vollmacht ungenutzt verstrich. Damit ist die Vorinstanz zu Recht nicht auf den Rekurs der Beschwerdeführerin eingetreten.

4.  

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und ist dieser keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG, § 17 Abs. 2 VRG).

5.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Art. 83 lit. k des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) erklärt die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) gegen Entscheide über Subventionen für unzulässig, auf die kein Anspruch besteht. Soweit ein Anspruch auf die Subvention, um die es geht, geltend gemacht wird, kann demnach die ordentliche Beschwerde erhoben werden. Andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      70.--     Zustellkosten,
Fr. 3'570.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist innert 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6.    Mitteilung an:
a)    die Parteien;
b)    den Regierungsrat.