Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

VB.2021.00846

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 3. Februar 2022

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter Martin Bertschi, Gerichtsschreiber David Henseler.

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Amt für Wirtschaft und Arbeit,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend arbeitsmarktlichen Vorentscheid
(Zwischenverfügung betreffend Erwerbstätigkeit während Rekursverfahrens),

 

hat sich ergeben:

I.  

Am 9. Juni 2021 reichte A, eine Gesellschaft mit Sitz in Indien, beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) ein Gesuch um Verlängerung der Arbeitsbewilligung für C, einen 1984 geborenen indischen Staatsangehörigen, ein. Letzterer ist seit September 2017 als entsandter Arbeitnehmer auf einem Projekt bei D tätig. Mit Verfügung vom 30. Juli 2021 lehnte das AWA das Gesuch ab.

II.  

A. Am 26. August 2021 liess A dagegen bei der Volkswirtschaftsdirektion rekurrieren und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei die Verfügung des AWA aufzuheben und "die bestehende Aufenthaltsbewilligung B von C (…) zu verlängern".

B. Mit Eingabe vom 21. Oktober 2021 liess A der Volkswirtschaftsdirektion folgenden Antrag stellen: "Es sei für die Dauer des Verfahrens die Erwerbstätigkeit / Wiederaufnahme der Arbeit auf dem Projekt zu genehmigen".

Mit Zwischenverfügung vom 17. November 2021 wies die Volkswirtschaftsdirektion das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen ab.

III.  

Mit Beschwerde vom 17. Dezember 2021 liess A dem Verwaltungsgericht folgende Anträge stellen:

"1.     Die Zwischenverfügung der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich vom 17. November 2021 sei aufzuheben und es sei C die Erwerbstätigkeit bzw. Wiederaufnahme der Arbeit für die Gesuchstellerin mit Einsatzort D für die Dauer des Verfahrens (Rechtsmittelverfahren betreffend Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 30. Juli 2021) zu genehmigen

 2.      Eventualiter sei die Zwischenverfügung der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich vom 17. November 2021 aufzuheben und es sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, verbunden mit der Anweisung, dass diese bereits für die Dauer des Verfahrens vor der Volkswirtschaftsdirektion C die Erwerbstätigkeit bzw. Wiederaufnahme der Arbeit für die Gesuchstellerin mit Einsatzort D für die Dauer des Verfahrens zu genehmigen habe;

 3.      Die Genehmigung der Erwerbstätigkeit bzw. Wiederaufnahme der Arbeit von C für die Gesuchstellerin mit Einsatzort D sei zudem vorsorglich und soweit möglich superprovisorisch für die Dauer des vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahrens zu genehmigen.

 4.      Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zulasten der Beschwerdegegnerin."

Mit Präsidialverfügung vom 21. Dezember 2021 wurde das Gesuch um superprovisorische Genehmigung der Erwerbstätigkeit bzw. Wiederaufnahme der Arbeit von C während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens abgewiesen. Gleichzeitig forderte das Verwaltungsgericht A aufgrund ihres ausländischen Sitzes auf, eine Kaution zu leisten; diese ging fristgerecht beim Verwaltungsgericht ein. Die Volkswirtschaftsdirektion verzichtete am 22. Dezember 2021 auf eine Vernehmlassung. Das AWA beantragte mit Beschwerdeantwort vom 6. Januar 2022, unter Entschädigungsfolge sei die Beschwerde abzuweisen. Mit Replik vom 24. Januar 2022 hielt A an ihren Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.  

1.1 Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Volkswirtschaftsdirektion über Anordnungen des Amts für Wirtschaft und Arbeit zuständig (§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]).

1.2  

1.2.1 Mit der angefochtenen Zwischenverfügung vom 17. November 2021 wies die Vorinstanz das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erlass vorsorglicher Massnahmen bzw. um Genehmigung der Erwerbstätigkeit bzw. Wiederaufnahme der Arbeit von C während des Rekursverfahrens ab. Es handelt sich demnach um einen Zwischenentscheid (Martin Bertschi, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 19a N. 31).

1.2.2 Gemäss § 41 Abs. 3 in Verbindung mit § 19a Abs. 2 VRG richtet sich die Anfechtbarkeit von Teil-, Vor- und Zwischenentscheiden sinngemäss nach Art. 91–93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110). Nach Art. 93 Abs. 1 BGG ist ein Vor- oder Zwischenentscheid anfechtbar, wenn er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Vorliegend kommt lediglich erstere Variante in Betracht.

Der nicht wiedergutzumachende Nachteil nach Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG muss gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich rechtlicher Art sein, was nur dann der Fall ist, wenn er auch durch einen für die beschwerdeführende Partei günstigen Endentscheid nicht mehr behoben werden kann (BGE 142 II 798 [= Pra. 107/2018 Nr. 28] E. 2.2, 142 V 551 E. 3.2, 134 III 188 E. 2.1). Soweit es das materielle Verwaltungsrecht gebietet, können indessen bei Vor- und Zwischenentscheiden auch rein tatsächliche Nachteile nicht wiedergutzumachende Nachteile im Sinn von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG darstellen (vgl. BGr, 14. Januar 2021, 1C_679/2019, E. 1.2 – 11. September 2013, 1C_175/2013, E. 1.3 [nicht publiziert in BGE 139 II 49]). Das Vorliegen eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils bei Zwischenentscheiden, mit denen vorsorgliche Massnahmen erlassen bzw. verweigert wurden, wird regelmässig bejaht (vgl. BGE 137 III 324 E. 1.1; VGr, 24. Juni 2015, VB.2015.00173, E. 1.2.2; Bertschi, § 19a N. 48 viertes Lemma; ferner VGr, 21. Oktober 2020, VB.2020.00685, E. 1 Abs. 2 – 30. März 2016, VB.2016.00033, E. 2.3.2). Hier ist ein nicht wiedergutzumachender Nachteil darin zu erblicken, dass C nicht für die Beschwerdeführerin auf dem Projekt bei D tätig sein kann, was dort – so die Beschwerdeführerin – zu Verzögerungen bei dessen Umsetzung führt. Diese können auch durch einen für die Beschwerdeführerin günstigen Endentscheid nicht (mehr) beseitigt werden.

1.3 Da auch die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

Mit dem heutigen Entscheid ist das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erlass vorsorglicher Massnahmen für das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren gegenstandslos.

3.  

3.1 Gemäss § 6 Satz 1 VRG trifft die (zuständige) Verwaltungsbehörde die "nötigen" Massnahmen. Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen ist nicht voraussetzungslos möglich, sondern setzt deren Notwendigkeit und mithin besondere Gründe voraus (Regina Kiener, Kommentar VRG, § 6 N. 16 f., auch zum Folgenden). Verlangt wird insofern zunächst, dass die Anordnung der Massnahme dringlich ist. Dringlichkeit ist gegeben, wenn der Endentscheid nicht sofort getroffen werden kann, es sich aber gleichwohl als notwendig erweist, bestimmte Vorkehren zu treffen, um andernfalls gefährdete Interessen zu schützen (vgl. BGE 130 II 149 E. 2.2). Der Verzicht auf eine positive Massnahme muss für die betroffene Person einen Nachteil bewirken, der nicht leicht wiedergutzumachen ist, wofür ein tatsächliches, insbesondere wirtschaftliches Interesse genügt (VGr, 5. Oktober 2016, VB.2016.00433, E. 2.2). Die vorsorgliche Massnahme hat sodann einem legitimen Ziel zu dienen und muss geeignet sowie in persönlicher, sachlicher, zeitlicher und örtlicher Hinsicht erforderlich sein, um dieses Ziel vor einem nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil zu schützen. Erforderlich ist im Weiteren, dass die Abwägung der verschiedenen Interessen den Ausschlag für den einstweiligen Rechtsschutz gibt und dieser verhältnismässig erscheint. Der durch die Endverfügung zu regelnde Zustand soll weder präjudiziert noch verunmöglicht werden.

Die Partei, welche die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen verlangt, hat in ihrem Antrag die für den Erlass einer vorsorglichen Massnahme sprechenden Voraussetzungen glaubhaft zu machen (Kiener, § 6 N. 22). Aufgrund der Dringlichkeit vorsorglicher Massnahmen und des vorläufigen Charakters solcher Anordnungen beruhen sie auf einer bloss summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage und werden in der Regel gestützt auf die aktuelle Aktenlage angeordnet. Weitere Beweismassnahmen werden nicht ergriffen (Kiener, § 6 N. 31). Dasselbe gilt für die Überprüfung der Anordnung im Rechtsmittelverfahren (VGr, 7. Dezember 2021, VB.2021.00503, E. 3.2 – 7. Februar 2019, VB.2018.00744, E. 4.2). Beim Entscheid über den Erlass von vorsorglichen Massnahmen kann die Hauptsachenprognose berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig ist; bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf (BGE 130 II 149 E. 2.2 mit Hinweisen; Kiener, § 6 N. 17; zum Ganzen VGr, 25. März 2020, VB.2020.00100, E. 4.2).

3.2 Die Vorinstanz verneinte die Dringlichkeit der beantragten vorsorglichen Massnahme, da die Beschwerdeführerin ihr Gesuch erst rund zwei Monate nach Einreichung des Rekurses gestellte habe. Ausserdem sei C infolge Ablaufs der letztmals erteilten Arbeitsbewilligung bereits seit dem 30. Juni 2021 nicht mehr bei D tätig. Inwiefern die Wiederaufnahme der Arbeit nun plötzlich besonders dringlich sein solle oder wie sich die Lage in der Zwischenzeit verändert habe, lege die Beschwerdeführerin nicht dar. Des Weiteren sei die Arbeitsbewilligung von C am 22. März 2021 nur noch für drei Monate verlängert worden. Der Beschwerdeführerin habe somit bereits seit Längerem bewusst sein müssen, dass sie sich nicht auf eine Verlängerung eines Einsatzes von C würde verlassen können. Im Weiteren verneinte die Vorinstanz auch die Verhältnismässigkeit der beantragten vorsorglichen Massnahme. Das öffentliche Interesse, ausnahmslos Personen zur Erwerbstätigkeit zuzulassen, welche die gesetzlichen Anforderungen erfüllen, gehe dem privaten Interesse, eine Stelle bereits vor Nachweis der Zulassungsvoraussetzungen bzw. vor Erhalt oder Verlängerung der Arbeitsbewilligung anzutreten, regelmässig vor.

3.3 Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass die Gesuchseinreichung rund zwei Monate nach Rekurserhebung der Dringlichkeit nicht entgegenstehe. Vielmehr hätten "die letzten Monate" gezeigt, dass eine Dringlichkeit mehr denn je gegeben sei. Ausserdem hält sie dafür, dass es sich bei C um einen langjährigen Mitarbeiter handle, welcher in einer Führungsfunktion mit dem fraglichen Projekt vertraut sei und sich mit den auf dem Projekt anwendbaren Technologien auskenne. Dabei handle es sich um Nischentechnologien, für welche es äusserst schwierig sei, IT-Experten zu finden. Die ersten Monate der Projektarbeit ohne C hätten gezeigt, dass die Produktivität erkennbar gesunken sei. Es komme immer mehr zu erheblichen Verzögerungen bei den Projekten, insbesondere bei denjenigen, bei welchen C als sogenannter "subject matter expert" speziell in der Verantwortung gestanden habe. Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin vor, dass die Besetzung der Position von C mit einem anderen Mitarbeiter "sehr schwierig bis fast unmöglich" sei. Lediglich "5 bis 10 Mitarbeiter in der Organisation der Gesuchstellerin von insgesamt 140, welche auf dem Projekt arbeiten, verfügen nahezu über das Knowhow und die Führungserfahrung von C". In ihrer Replik betont die Beschwerdeführerin erneut, wie wichtig dessen Präsenz in der momentan laufenden Projektphase wäre und "wie immer mehr nachteiliger sich sein Fehlen bei immer längerer Dauer auf das Projekt auswirkt und dieses gefährdet".

3.4 Mit diesen Vorbringen gelingt es der Beschwerdeführerin nicht, die Dringlichkeit der beantragten vorsorglichen Massnahme hinreichend darzutun. Die Verzögerungen, welche bei den von ihr bei D betreuten IT-Projekten eintreten bzw. eingetreten sind, vermögen jedenfalls keine solche zu belegen. Diese sind vielmehr darauf zurückzuführen, dass es die Beschwerdeführerin unterlassen hat, sich rechtzeitig um die Rekrutierung eines Angestellten zu bemühen, welcher die Aufgaben von C übernehmen könnte. Diesen Umstand hat sich die Beschwerdeführerin – soweit im Rahmen der summarischen Prüfung der Aktenlage ersichtlich – selbst zuzuschreiben. In diesem Zusammenhang gibt die Beschwerdeführerin überdies an, dass sie fünf bis zehn Mitarbeiter habe, welche "nahezu über das Knowhow und die Führungserfahrung" von C verfügten. Vor diesem Hintergrund wäre es der Beschwerdeführerin grundsätzlich zumutbar gewesen, innert angemessener Frist einen Mitarbeiter oder eine Mitarbeiterin mit vergleichbaren Kompetenzen zu finden und auf dem Projekt einzusetzen. Sodann ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass die Gesuchseinreichung am 21. Oktober 2021 und mithin rund zwei Monate nach Rekurserhebung gegen eine zeitliche Dringlichkeit der anbegehrten Massnahme spricht. Denn zu diesem Zeitpunkt war C bereits seit über drei Monaten nicht mehr bei D tätig.

Demnach ist es – gestützt auf eine summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage – nicht notwendig, die beantragten Vorkehren sofort zu treffen, und ist deren Dringlichkeit damit zu verneinen. Ob die weiteren Voraussetzungen für die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme vorliegen, braucht somit nicht geprüft zu werden.

4.  

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

5.  

5.1 Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten gemäss § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und steht ihr gemäss § 17 Abs. 2 VRG keine Parteientschädigung zu.

5.2 Dem in seinem amtlichen Wirkungskreis tätig gewordenen Beschwerdegegner steht praxisgemäss keine Parteientschädigung zu (vgl. Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 17 N. 51 mit Hinweisen).

6.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachfolgenden Urteilsdispositivs ist Folgendes zu erläutern: Da es sich vorliegend um einen Rechtsmittelentscheid betreffend einen Zwischenentscheid handelt, ist auch die Beschwerde an das Bundesgericht nur unter den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG (vgl. dazu vorn, E. 1.2.2) gegeben (vgl. Bertschi, § 19a N. 32). Des Weiteren ist auf Art. 98 BGG hinzuweisen; gemäss dieser Bestimmung kann mit der Beschwerde gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      95.--     Zustellkosten,
Fr. 1'595.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Die geleistete Kaution wird der Beschwerdeführerin im Umfang von Fr. 405.- nach Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet.

4.    Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägung erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …