Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

VB.2021.00859

 

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 25. Juli 2022

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Ersatzrichterin Irene Egloff Martin, Gerichtsschreiberin Regina Meier.  

 

 

In Sachen

 

 

Bietergemeinschaft, bestehend aus:

 

1.    A GmbH,

2.    B AG,

3.    C AG,

 

alle vertreten durch RA D,

Beschwerdeführerinnen,

 

gegen

 

1.    Dileca (Dienstleistungscenter Amt),

2.    GVSBD (Gesundheitsvorstände und -sekretäre des Bezirks Dietikon),

 

beide vertreten durch RA F,

Beschwerdegegnerschaft,

 

und

 

Bietergemeinschaft, bestehend aus:

 

1.    G AG,

2.    H AG,

3.    I AG,

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

I.  

Mit Ausschreibung vom 19. Oktober 2021 eröffneten das Dienstleistungscenter Amt (Dileca) und die Gesundheitsvorstände und -sekretäre des Bezirks Dietikon (GVSBD) ein offenes Submissionsverfahren betreffend die Vergabe des Dienstleistungsauftrags "Pilot Gemischtkunststoffsammlung". Der Vergabegegenstand ist in zwei Teilleistungen gegliedert. Teilleistung 1 umfasst Umschlag und Transport der Kunststoffsammelsäcke zur Sortierungsanlage. Teilleistung 2 beinhaltet die Sortierung und stoffliche Verwertung der Gemischtkunststoffe, den Rücktransport der aussortierten Reststoffe und die thermische Verwertung in der KVA J in Dietikon. Zusätzlich sind die beiden Teilleistungen jeweils räumlich in die zwei Lose "Bezirk Affoltern" (Dileca) bzw. "Bezirk Dietikon inkl. Bergdietikon" aufgeteilt. Eine separate Vergabe der Lose wurde im Gegensatz zur separaten Vergabe der Teilleistungen ausdrücklich ausgeschlossen. Innert der Eingabefrist gingen zwei Angebote, jeweils zu beiden Teilleistungen, ein. Am 17. Dezember 2021 wurde den beiden Anbieterinnen eröffnet, dass der Zuschlag für beide Teilleistungen an die "Bietergemeinschaft G AG" erteilt worden sei.

 

II.  

Dagegen erhob die aus der A GmbH, der B AG und der C AG bestehende unterlegene Bietergemeinschaft am 30. Dezember 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, der Zuschlag vom 17. Dezember 2021 sei aufzuheben und im Umfang beider Teilleistungen den Beschwerdeführerinnen zu erteilen. Eventualiter sei die Zuschlagsverfügung teilweise aufzuheben und der Zuschlag im Umfang der Teilleistung 2 den Beschwerdeführerinnen zu erteilen. Subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vergabestelle zurückzuweisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerschaft. In prozessualer Hinsicht wurde um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie um Einsicht in sämtliche Verfahrensakten nachgesucht.

Mit Beschwerdeantwort vom 25./26. Januar 2022 beantragte die Beschwerdegegnerschaft, die Beschwerde sei abzuweisen, unter Kosten und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerinnen. Auf einen Antrag auf Nichterteilung der aufschiebenden Wirkung wurde dagegen ausdrücklich verzichtet.

Mit Präsidialverfügung vom 28. Januar 2022 wurde der Beschwerde aufschiebenden Wirkung erteilt und den Beschwerdeführerinnen teilweise Einsicht in die mit der Beschwerdeantwort eingereichten Prozessakten gewährt.

In ihrer Replik vom 18. Februar 2022 stellten die Beschwerdeführerinnen infrage, ob die Zuschlagsempfängerinnen den Eignungsnachweis betreffend die Erfüllung der Fahrzeuganforderungen erbracht habe. Vorbehaltlich dieses Nachweises erklärten sie, ihre Beschwerde gegen den Zuschlag der Teilleistung 1 fallen zu lassen. Im Rahmen ihrer Duplik vom 17. März 2022 lieferte die Beschwerdegegnerschaft weitere Unterlagen zum Eignungsnachweis der Zuschlagsempfängerinnen und hielt im Übrigen an ihrem Sachbegehren fest.

Mit Präsidialverfügung vom 22. März 2022 wurde dem von den Beschwerdeführerinnen auf die Duplikbeilagen ausgeweiteten Gesuch um Akteneinsicht teilweise entsprochen.

Am 19. April und am 5. Mai 2022 erstatteten die Parteien jeweils eine weitere Stellungnahme. Die mitbeteiligten Zuschlagsempfängerinnen liessen sich zu keinem Zeitpunkt vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung

2.  

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.1 In ihrer Replik weisen die Beschwerdeführerinnen darauf hin, dass die mit der Beschwerdeantwort eingereichte tabellarische Angebotsauswertung keinen Vermerk enthält, welcher die Erfüllung der als Eignungskriterien definierten Fahrzeuganforderungen seitens der Mitbeteiligten bestätigt. Angesichts dessen erscheine es fraglich, ob die entsprechenden Nachweise tatsächlich erbracht worden seien.

Die Beschwerdegegnerschaft hat daraufhin in ihrer Duplik die Einhaltung der betreffenden Anforderungen durch die Mitbeteiligte ausdrücklich bestätigt. Sie verweist dazu auf die entsprechenden Angaben der Mitbeteiligten in Kapitel 4.6 ihres Angebots und reichte gleichzeitig Kopien der Fahrzeugausweise sowie Datenblätter zu den fahrzeugspezifischen Emissionen nach. Den Beschwerdeführerinnen wurde in der Folge teilweise Einsicht in die entsprechenden Offertangaben der Mitbeteiligten gewährt. Die besagten Duplikbeilagen wurde dagegen von der Akteneinsicht ausgenommen. Stattdessen wurde in Anwendung von § 9 Abs. 2 VRG offengelegt, dass in den betreffenden Fahrzeugausweisen als Emissionscode "Euro 6" vermerkt und in den Datenblättern jeweils die Abgasemission bzw. -reinigung gemäss EU-Norm 6 angeführt sei.

2.1.1 In ihrer Stellungnahme dazu erklärten die Beschwerdeführerinnen sodann ausdrücklich, dass sie die Bestätigung des Erfüllungsnachweises zur Kenntnis nehmen und auf weitere Ausführungen verzichten. Mithin ist der Frage des hinreichenden Nachweises bzw. der Erfüllung der Eignungskriterien nicht mehr nachzugehen.

2.1.2 Wie die Beschwerdeführerinnen weiter ausführen, verzichten sie angesichts der mit der Beschwerdeantwort gelieferten eingehenderen Zuschlagsbegründung auf die Anfechtung des Zuschlags der Teilleistung 1. Demgemäss ist die Beschwerde bezüglich Teilleistung 1 als durch Rückzug erledigt abzuschreiben.

Im Streit liegt damit nur noch die Bewertung der Zuschlagskriterien bei der Vergabe der Teilleistung 2.

2.2 Die Beschwerdeführerinnen haben in Bezug auf die strittige Teilleistung 2 das tiefere Angebot eingereicht. Erweisen sich ihre Einwände gegen die qualitativen Aspekte der Angebotsbewertung als begründet, hätte sie somit eine realistische Chance, insoweit mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen. Ihre Legitimation ist daher zu bejahen.

Nachdem die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls gegeben sind, ist auf die Beschwerde im Eventualstandpunkt einzutreten.

3.  

Zuschlagskriterien dienen zur Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003, SubmV). Die Vergabebehörden verfügen bei der Festlegung der Zuschlagskriterien sowie beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, über einen erheblichen Beurteilungsspielraum (BGE 143 II 553 E. 6.3.2; VGr, 20. April 2017, VB.2017.00132, E. 3.4 mit weiteren Hinweisen). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG). Ferner kann vor Verwaltungsgericht eine unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. b VRG).

Vorliegend wurden in den Ausschreibungsunterlagen in Bezug auf die Teilleistung 2
folgende Zuschlagskriterien samt ihrer Gewichtung bekannt gegeben:

1.    Angebotspreis                                                       60 %

2.    Qualität der angebotenen Dienstleistung              40 %

3.1 Beim nachgefragten Preis handelt es sich um einen Einheitspreis pro Tonne Sammelgut. Der Bewertung dieser Einheitspreise hat die Vergabestelle erklärtermassen eine Preisspanne von 50 % zugrunde gelegt. Dementsprechend hat sie das tiefere Angebot der Beschwerdeführerinnen im Betrag von Fr. 226.15/t mit den maximal möglichen 60 Punkten bewertet, während das Angebot der Mitbeteiligten über Fr. 258.48/t noch 42,85 Punkte erzielte. Diese Bewertung wurde von den Beschwerdeführerinnen ausdrücklich anerkannt und bildet daher nicht Gegenstand der Beurteilung.

3.2 Im Streit liegt dagegen die Bewertung der Anbieterinnen beim Zuschlagskriterium 2 "Qualität der angebotenen Dienstleistung". Gemäss den Ausschreibungsunterlagen wurde dieses Kriterium in folgende Teilkriterien unterteilt:

a)    Qualitätssicherung der Sortierung der Gemischtkunststoffe/
Auftrennung in Kunststoff-Fraktionen

            a1)       Zertifikat Qualitätssicherung nach ISO 9001

            a2)       Nachvollziehbare Beschreibung der massgebenden

Prozesse und Abläufe der Sortierung

            a3)       Angabe der aufgetrennten Kunststoff-Fraktionen, die zu

100% in die Neuproduktion von Kunststoffen gehen

            a4)       Massnahmen bei Ausfall der Sortierungsanlage

b)    Qualitätssicherung der stofflichen Verwertungsanlage/n der Kunststoff-Fraktionen

            b1)       Zertifikat Qualitätssicherung nach ISO 9001 für die

Firma/Firmen, die die einzelnen Kunststoff-Fraktionen

stofflich verwerten.

3.2.1 Wie aus der Angebotsbewertung hervorgeht, wurde das Unterkriterium a3) innerhalb der vorgegebenen Gewichtung mit 50 % gewichtet und die übrigen vier Unterkriterien [a1), a2), a4) und b1)] mit jeweils 12,5 %. Diese Gewichtung wurde von den Beschwerdeführerinnen nicht aufgegriffen und dementsprechend auch nicht substanziiert infrage gestellt.

3.2.2 Unbestritten blieb auch die Auswahl der Teil- bzw. Unterkriterien. Die Beschwerdeführerinnen wenden aber ein, die Tauglichkeit eines Qualitätsmanagementzertifikats könne für den vorliegenden Auftrag grundsätzlich infrage gestellt werden, handle es sich doch um ein Erfordernis, das vornehmlich für grosse Planungsvorhaben als taugliches Mittel beurteilt worden sei. Demgegenüber gehe es hier in erster Linie um die Forderung nach einem effizienten Umschlag und Transport von Wertstoffen.

Den Beschwerdeführerinnen kann nicht gefolgt werden. Wenn schon die Statuierung der Zuschlagskriterien Qualitätssicherung von Sortierung (Teilkriterium a) und Verwertung (Teilkriterium b) als solche nicht zu beanstanden ist, ist nicht ersichtlich, was in diesem Zusammenhang gegen die Berücksichtigung der gängigsten QM- bzw. QS-Zertifikate sprechen sollte. Die betreffenden Unterkriterien a1) und b1) nennen die Zertifizierung nach ISO 9001 im Übrigen nur als eine Möglichkeit, den Nachweis für das Vorliegen eines Qualitätssicherungssystems zu erbringen. Alternativ stand ausdrücklich auch der Beschrieb des eigenen, nicht fremdgeprüften Qualitätssicherungssystems zur Verfügung.

4.  

Wie die Beschwerdeführerinnen in Ziffer 4.10.1 ihres Angebots erklären, wird die Teilleistung Sortierung durch ihre Subunternehmerin K GmbH in deren Anlage in Rheinfelden (D) erbracht. Die Teilleistung Verwertung erbringt ebenfalls die K GmbH, jedoch neben dem Standort Rheinfelden auch am Standort Rickenbach-Hottingen (D).

4.1 Die Vergabestelle hat denn auch für ihre Bewertung der Unterkriterien a1) und b1) nur auf die Angaben zur Firma der beigezogenen Subunternehmerin abgestellt. Zertifikate anderer Partner oder Mitglieder der Bietergemeinschaft wurden nicht angerechnet. Dieses Vorgehen wird von den Beschwerdeführerinnen nicht substanziiert infrage gestellt und ist im Übrigen auch nicht zu beanstanden, handelt es sich bei der Subunternehmerin doch erklärtermassen um die eigentliche Leistungserbringerin. Zertifikate von an der Leistungserbringung nicht oder nicht massgeblich beteiligten Partnern sind insofern nicht relevant und demzufolge auch nicht zu berücksichtigen.

4.2 Die K GmbH verfügt unbestrittenermassen weder über ein ISO-zertifiziertes noch über ein eigenes Qualitätssicherungssystem. Für ihren Standort in Rheinfelden hat sie ihrem Angebot indes ein "Anlagenzertifikat für die Letztempfängerin" nach dem deutschen Verpackungsgesetz sowie eine Zertifizierung nach ISO 50001 (Energiemanagement) beigelegt.

Die Vergabestelle hat diese Nachweise in der Folge nicht als gleichwertig anerkannt und das beschwerdeführerische Angebot bei den Unterkriterien a1) und b1) jeweils mit 0 Punkten bewertet. Wie die Beschwerdeführerinnen nun aber unter Verweis auf die mit der Beschwerdeantwort eingereichte Angebotsbewertung zutreffend bemerken, verfügen die drei von der Mitbeteiligten mit der stofflichen Verwertung betrauten Subunternehmerinnen ebenfalls nicht über die geforderten Qualitätssicherungsnachweise. Zwei von ihnen erhielten unter diesem Titel aber dennoch jeweils 4 Punkte: die eine für ein "Anlagenzertifikat für die Letztempfängerin" nach dem deutschen Verpackungsgesetz, die andere für ein "Zertifikat von Ecocycle". Den Beschwerdeführerinnen ist beizupflichten, dass es unter diesen Umständen gegen das Gleichbehandlungsgebot verstösst, wenn ihrer Subunternehmerin das nämliche Zertifikat nach deutschem Verpackungsgesetz nicht angerechnet wird.

Entgegen dem beschwerdegegnerischen Dafürhalten erfolgt die Geltendmachung dieses Umstands nicht verspätet. Auf welcher Grundlage die Besserbewertung der Mitbeteiligten erfolgte, ging erst aus den Beilagen zur Beschwerdeantwort hervor. Die in der Replik erhobene Rüge betreffend die Verletzung des Gleichbehandlungsgebots erfolgte somit rechtzeitig. Als unbegründet erweisen sich dagegen die von der Beschwerdeführerin im Gegenzug angemeldeten Zweifel, ob die Subunternehmerin der Mitbeteiligten mit Sitz in L tatsächlich über ein Zertifikat nach deutschem Verpackungsgesetz verfüge. Das entsprechende Zertifikat liegt dem Angebot bei.

4.3 Klarzustellen ist sodann, dass sich die besagten Zertifikate der K GmbH jeweils explizit nur auf den Anlagestandort Rheinfelden beziehen. Die Anlage in Rickenbach-Hottingen wird davon nicht erfasst. Bezogen auf die Angebotsbewertung hat das zur Folge, dass den Beschwerdeführerinnen gestützt auf das Zertifikat gemäss Deutschem Verpackungsgesetz für die am Standort Rheinfelden erfolgenden Arbeitsschritte jeweils 4 Punkte zuzuerkennen sind, nicht aber für diejenigen am Standort Rickenbach-Hottingen.

4.3.1 Laut dem Angebot der Beschwerdeführerinnen erfolgte die gesamte Sortierung am Standort Rheinfelden. Wie sie auf Anfrage der Vergabestelle mit Schreiben vom 15. Dezember 2021 ausführten, wird sämtliches Sammel-Material am Standort Rheinfelden (D) als Letztempfängeranlage behandelt. Dort würden in einem "einzigartigen integrierten System die Kunststoffe nicht nur sortiert, sondern nach Kunststoffsorten getrennt, gewaschen und zu Mahlgütern aufbereitet". Teile dieser Mahlgüter würden sodann im Werk Rickenbach-Hottingen (D) "weiterverarbeitet (Farbtrennung), um in einem nächsten Schritt z. B. das fertige Compound herstellen zu können".

4.3.2 Dessen ungeachtet hat die Vergabestelle in ihrer Angebotsbewertung nicht nur unter dem Titel Verwertung (Kriterium b1), sondern auch unter dem Titel Sortierung (Kriterium a1) beide Standorte in die Bewertung einbezogen. Dieses Vorgehen wurde seitens der Beschwerdeführerinnen nicht substanziiert gerügt. Für die konkrete Bewertung ist dies insofern von Bedeutung, als den Beschwerdeführerinnen damit jeweils nur ein Durchschnittswert für beide Standorte anzurechnen ist, d.h. die durchschnittliche Bewertung für eine Leistungserbringerin mit Zertifikat gemäss Deutschem Verpackungsgesetz (4 Punkte) und eine solche ohne jeglichen Nachweis (0 Punkten). Dementsprechend wären den Beschwerdeführerinnen bei beiden Teilkriterien nur je 2 Punkte zuzuerkennen. In qualitativer Hinsicht würde sich ihre Bewertung damit um 4 auf 20 Punkte und insgesamt von 76 auf nunmehr 80 Punkte/Los verbessern. Damit läge sie noch äusserst knapp hinter der Mitbeteiligten mit 80,51 Punkte/Los.

4.3.3 Erfolgt die Bewertungskorrektur indes im Sinne der Erläuterung zum beschwerdeführerischen Angebot, wonach die Sortierung ausschliesslich am Standort Rheinfelden erfolgt, wäre ihre Bewertung beim Teilkriterium a1) nicht nur um 2, sondern um 4 Punkte und ihre Qualitätsbewertung demzufolge insgesamt um 6 Punkte (4 für Teilkriterium a1) und 2 für Teilkriterium b1) zu korrigieren. Damit hätte sie die Mitbeteiligte in der Gesamtbewertung bereits überholt.

Welcher Bewertungsansatz vorliegend zu wählen ist, kann aber letztlich offengelassen werden. Selbst wenn von der weniger einschneidenden Bewertungskorrektur ausgegangen wird, lässt sich die qualitative Bewertung der Vergabestelle aufgrund der nachfolgenden Erwägungen nicht halten.

5.  

5.1 Die Beschwerdeführerinnen machen im Weiteren geltend, in den Ausschreibungsunterlagen werde unter anderem ausdrücklich bestimmt, dass die Standorte der stofflichen Verwertungsanlagen "in der Schweiz oder im grenznahen Ausland liegen" müssten. Aus der mit der Beschwerdeantwort eingereichten Angebotsbewertung gehe nun aber hervor, dass zwei Subunternehmerinnen der Mitbeteiligten weitab der schweizerischen Grenze angesiedelt seien. Die Subunternehmerin M GmbH befinde sich in Lahnstein (D), nordwestlich von Frankfurt a. M., rund 490 km von der Sortieranlage im vorarlbergischen Lustenau entfernt. Die Anlage der Subunternehmerin N GmbH befinde sich in Hohenwestedt (D) und somit gar nördlich von Hamburg, rund 890 km von der Sortieranlage entfernt. Angesichts dieses klaren Verstosses gegen die Ausschreibungsvorgaben müssten die Leistungen dieser beiden Subunternehmerinnen unberücksichtigt bleiben, was sich wiederum negativ auf die qualitative Angebotsbewertung der Mitbeteiligten auswirken müsse.

Der Sachverhalt, insbesondere die Entfernung der beiden Standorte von der Grenze, wird von der Beschwerdegegnerschaft nicht bestritten. Wie sie ergänzend ausführt, werden bei der M GmbH sogenannte PS-Verpackungen recycliert. Mengenmässig entspreche dieses Verwertungsgut mit rund 18 Tonnen pro Jahr in etwa 5 % des Gesamtvolumens. Das jährliche Volumen der bei der N GmbH verarbeitete Fraktion "PET gemischt" liege bei gut 37 Tonnen pro Jahr bzw. einem Anteil von rund 10 % am Gesamtvolumen. In der Konsequenz hätten diese 18 bzw. 37 Tonnen lediglich 1 bzw. 2 LKW-Fahrten pro Jahr zur Folge. Dem stehe aus ökologischer Sicht eine hohe Quote sortenrein verwerteter Kunststoffe gegenüber, welche die längeren Transportwege mehr als kompensiere.

Die Beschwerdegegnerschaft erachtet es denn auch als sachgerecht, jedenfalls aber als vertretbar, wenn die Leistungen der betreffenden Subunternehmer trotz ihrer grenzfernen Lage berücksichtigt werden. Weiter verweist sie auf die Ausschreibungsunterlagen bzw. die dortige Unterscheidung zwischen Pflichtanforderungen/Eignungskriterien und Eckdaten der ausgeschriebenen Leistung (a. a. O. Kapitel 3). Eckdaten seien etwa die zu sortierenden Kunststoffsorten und die Standorte der Verwertungsanlagen. Diese Eckdaten seien im Rahmen der Offertauswertung nicht als Ausschlusskriterien behandelt worden. Dementsprechend sei auch das Angebot der Beschwerdeführerinnen trotz fehlender PET-Verwertung nicht ausgeschlossen worden. Wolle man der Einhaltung der Eckdaten nachträglich eine andere Bedeutung beimessen, müssten folglich nicht nur die Mitbeteiligte, sondern auch die Beschwerdeführerinnen ausgeschlossen werden.

5.2 Die Beschwerdegegnerschaft verkennt, dass die Beschwerdeführerinnen nicht den Ausschluss der Mitbeteiligten fordern, sondern die bewertungsrelevante Beachtung einer vom Wortlaut her zwingenden Ausschreibungsvorgabe.

5.2.1 Nach der Offerteingabe dürfen die Ausschreibungsvorgaben nicht mehr geändert werden, es sei denn, sie sind nicht von wesentlicher Natur und den übrigen Anbieterinnen wurde im Sinn des Gleichbehandlungsgebots Gelegenheit zur Überarbeitung ihres Angebots entsprechend den neuen Vorgaben gegeben (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2013, S. 178 Rz. 393 f., S. 367 Rz. 827, auch zum Folgenden). Ist die Änderung der Ausschreibungsvorgaben dagegen von wesentlicher Natur, darf sie nicht im laufenden Verfahren, sondern nur über einen Abbruch des Vergabeverfahrens vorgenommen werden. Von einer wesentlichen Änderung ist gemäss Rechtsprechung immer dann auszugehen, wenn zu erwarten ist, dass sich die geänderte Leistungsumschreibung auf den Kreis der interessierten Anbieterinnen auswirkt, weil die ursprüngliche Vorgabe geeignet war, weitere Unternehmen von der Offertstellung abzuhalten (vgl. BVGer, 9. Juni 2021, B-6366/2020; 8. Juli 2016, B-998/2014, E. 2.2; 21. Dezember 2015, B-6274/2015, E. 4.6.2).

5.2.2 Vorliegend kann keineswegs ausgeschlossen werden, dass die an die Standortnähe gestellten Anforderungen weitere Anbieterinnen von der Offerteinreichung abgehalten haben. Womöglich hätten auch die Beschwerdeführerin ohne die strittige Standortvorgabe eine andere Subunternehmerin gewählt, und damit – ganz im Sinne der Beschwerdegegnerschaft – eine breitere Palette "sortenreiner Kunststofffraktionen" anbieten können, welche "zu 100 % in die Neuproduktion gehen". Der Verzicht auf die Standortvorgaben ist daher ohne Weiteres als wesentlich zu qualifizieren und erweist sich demgemäss als unzulässig. Will die Vergabestelle auf die Standortvorgaben verzichten, muss sie, wie gesagt, das Vergabeverfahren abbrechen und entsprechend neu ausschreiben.

Will die Beschwerdegegnerschaft das laufende Vergabeverfahren dagegen nicht abbrechen, bedeutet das nicht, dass das Angebot der Mitbeteiligten wegen der Missachtung von sogenannten "Eckdaten" ausgeschlossen werden müsste. Vielmehr ist es – wie auch dasjenige der Beschwerdeführerinnen – nur in dem Mass zu bewerten, in welchem es die massgeblichen Vorgaben erfüllt. Das bedeutet wiederum, dass die an den ausschreibungswidrigen Standorten verwerteten Kunststoff-Fraktionen nicht zugunsten der Mitbeteiligten in die Qualitätsbewertung einbezogen werden dürfen. Laut den beschwerdegegnerischen Ausführungen handelt es sich dabei um zwei Gruppen von Kunststoff-Fraktionen, welche zusammengerechnet rund 15 % des Gesamtvolumens ausmachen (vgl. E. 5.1). Dementsprechend muss sich auch der Wegfall dieses Leistungsaspekts auf die Bewertung der Mitbeteiligten beim Teilkriterium a3) auswirken.

5.2.3 Laut den Bewertungsvorgaben der Vergabestelle wurden für eine sehr gute Bewertung 20 Punkte vergeben, für eine gute Bewertung 12 Punkte, für eine mässig gute Bewertung 6 Punkte und für eine schlechte Bewertung 0 Punkte. Die Mitbeteiligte erzielte die maximalen 20 Punkte, die Beschwerdeführerin nur deren 6 (vgl. a. a. O. Ziff. 4.7, S. 19).

Die Vergabestelle begründet die maximale Bewertung der Mitbeteiligten damit, dass diese laut Aufstellung im Angebot eine Auftrennung in 11 Kunststofffraktionen anbiete, welche dann zu 100 % in die Neuproduktion gehen. Von besagter Aufstellung betreffen 2 Positionen die Kunststofffraktion PS-Verpackungen, welche von der Subunternehmerin in Lahnstein verwertet werden, und 4 Positionen die von der Subunternehmerin in Hohenwestedt behandelte Fraktion PET. Damit reduziert sich die Liste der zu 100 % in die Neuproduktion gehenden Kunststofffraktionen von 11 auf 5. Wie sich der nämlichen Aufstellung entnehmen lässt, entspricht dies auch mengenmässig einem Wegfall von rund der Hälfte der sortenreinen Kunststofffraktionen.

Entsprechend deutlich muss die Bewertungskorrektur zu Ungunsten der Mitbeteiligten ausfallen. Eine mehr als gute Bewertung (12 Punkte) erscheint unter diesen Umständen nicht mehr gerechtfertigt. Wie gross der Punkteabzug tatsächlich anzusetzen ist, kann aber offengelassen werden, da er jedenfalls deutlich grösser ausfallen muss als der korrigierte Bewertungsvorsprung der Mitbeteiligten von 0,51 Punkten (vgl. vorn E. 4.3.2) und letztlich auch höher als deren ursprünglicher Vorsprung von 4,51 Punkten. Der Mitbeteiligten sind jedenfalls hier mindestens 8 Punkte abzuziehen.

6.  

Nach dem Gesagten erweisen sich die vorstehend behandelten Einwände der Beschwerdeführerinnen gegen die Zuschlagsbegründung zur Teilleistung 2 somit als begründet. Ob die weiteren Rügen der Beschwerdeführerinnen hinsichtlich ihrer eigenen Bewertung beim Teilkriterium a3) ebenfalls begründet sind, kann unter diesen Umständen offenbleiben.

Die Beschwerde ist demgemäss teilweise gutzuheissen, der Zuschlag für die Teilleistung 2 (Los 1 und Los 2) ist aufzuheben und neu den Beschwerdeführerinnen zu erteilen. Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch nicht selbst; die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden Anordnung an den Beschwerdegegner zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33)

7.  

7.1 Mehrere am Verfahren Beteiligte tragen die Kosten in der Regel entsprechend ihrem Unterliegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Darüber hinaus können die Kosten nach dem Verursacherprinzip (§ 13 Abs. 2 Satz 2 VRG) oder nach Billigkeit verlegt werden.

Soweit über die Beschwerde materiell zu entscheiden war, ist sie gutzuheissen, was es insofern rechtfertigt, die Verfahrenskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

Die Rügen gegen die Erteilung des Zuschlags hinsichtlich der Teilleistung 1 haben die Beschwerdeführerinnen mit der Replik fallengelassen, mithin sobald die Beschwerdegegnerschaft ihrer Begründungspflicht mit der Beschwerdeantwort hinreichend nachgekommen war. Für das Gericht ist insofern kein zusätzlicher Aufwand entstanden, weshalb der Auftragswert der Teilleistung 1 bei der Streitwertberechnung auch ausser Ansatz fällt.

Insgesamt ist es daher gerechtfertigt, die Verfahrenskosten vollumfänglich der Beschwerdegegnerschaft aufzuerlegen.

7.2 Aus den gleichen Gründen wird die Beschwerdegegnerschaft entschädigungspflichtig (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG; Plüss, Kommentar VRG, § 17 N. 19, N. 27 f. und N. 31). Angemessen ist ein Betrag von insgesamt Fr. 3'500.-.

8.  

Der Gesamtwert der Vergabe übersteigt den massgeblichen Schwellenwert für Dienstleistungen (Art. 52 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) vom 21. Juni 2019). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Bezüglich des Beschwerdeantrags 1 wird das Verfahren betreffend Teilleistung 1 als durch Rückzug erledigt abgeschrieben.

Im Übrigen wird die Beschwerde gutgeheissen und die Verfügung der Beschwerdegegnerschaft vom 17. Dezember 2021 hinsichtlich des Zuschlags der Teilleistung 2 (Los 1 und 2) aufgehoben. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerschaft zurückgewiesen, um den Zuschlag in diesem Umfang den Beschwerdeführerinnen zu erteilen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 5'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    405.--     Zustellkosten,
Fr. 5'405.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerschaft auferlegt.

4.    Die Beschwerdegegnerschaft wird verpflichtet, den Beschwerdeführerinnen eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3’500.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5.    Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an:
a)    die Parteien und die Mitbeteiligte;
b)    die Weko;
c)    den Regierungsrat.