Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung

VB.2022.00015

 

 

 

Urteil

 

 

 

des Einzelrichters

 

 

 

vom 4. März 2022

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Andreas Frei, Gerichtsschreiber Felix Blocher.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B

Beschwerdeführer,

 

gegen

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Wegweisung (Parteientschädigung),

 

 

hat sich ergeben:

I.  

Der 1993 geborene brasilianische Staatsangehörige A heiratete am 20. April 2021 in Portugal die im Kanton C niedergelassene Landsfrau D. Hierauf reiste er eigenen Angaben zufolge Ende Juli 2021 (Angaben gegenüber den Kantonspolizei Zürich vom 11. November 2021) bzw. am 12. Juni 2021 (Angaben im Rekursverfahren) in die Schweiz ein und verblieb nach Ablauf des bewilligungsfreien Aufenthalts von 90 Tagen im Land, weshalb er mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland am 12. November 2021 zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu je Fr. 30.- verurteilt wurde.

Aufgrund der Überschreitung der bewilligungsfreien Aufenthaltsdauer wies das Migrationsamt A am 13. November 2021 per 19. November 2021 aus der Schweiz sowie dem Schengen-Raum weg, wobei es festhielt, dass einem allfälligen Rekurs keine aufschiebende Wirkung zukomme und der Rechtsmittelentscheid ausserhalb des Schengen-Raums abzuwarten sei.

II.  

Am 18. November 2021 erteilte das Amt für Migration und Integration des Kantons C (…) A eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehefrau.

Das Staatssekretariat für Migration (SEM) verhängte am 19. November 2021 ein zweijähriges Einreiseverbot.

Nachdem das Zürcher Migrationsamt von der Bewilligung des Familiennachzugs im Kanton C Kenntnis erlangt hatte, hob es seine Wegweisungsverfügung vom 13. November 2021 am 23. November 2021 wiedererwägungsweise auf.

Aufgrund der Legalisierung des Aufenthalts hob die Staatsanwaltschaft See/Oberland den Strafbefehl vom 12. November 2021 am 2. Dezember 2021 auf und stellte das entsprechende Strafverfahren ein. Das SEM hob am 7. Dezember 2021 aus denselben Gründen das vorgängig verfügte Einreiseverbot wieder auf.

Den gegen den migrationsamtlichen Wegweisungsentscheid vom 13. November 2021 bereits erhobenen Rekurs schrieb die Sicherheitsdirektion am 9. Dezember 2021 als infolge Wiedererwägung gegenstandslos geworden ab, wobei die Kosten des Rekursverfahrens auf die Staatskasse genommen und keine Parteientschädigung ausgerichtet wurde.

III.  

Mit Beschwerde vom 12. Januar 2022 liess A dem Verwaltungsgericht beantragen, dass ihm in Aufhebung der entsprechenden Dispositivziffer des vorinstanzlichen Entscheids für die anwaltliche Vertretung vor der Sicherheitsdirektion eine Parteientschädigung von Fr. 1'232.55 zuzusprechen sei. Sodann ersuchte er auch für das verwaltungsgerichtliche Verfahren um Zusprechung einer Parteientschädigung.

Sowohl das Migrationsamt als auch die Sicherheitsdirektion verzichteten auf Vernehmlassung.

Mit Eingabe vom 25. Februar 2022 reichte die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers eine aktuelle Honorarnote für das verwaltungsgerichtliche Verfahren ein.

Der Einzelrichter erwägt:

1.  

1.1 Die vorinstanzliche Verfahrensabschreibung wird als solche vorliegend nicht beanstandet. Sodann wurden dem Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren keinerlei Kosten auferlegt. Gerügt wird lediglich die Verweigerung einer Parteientschädigung für das Rekursverfahren, was somit alleinigen Verfahrensgegenstand bildet.

1.2 Die Verweigerung einer Parteientschädigung kann bei jener Instanz angefochten werden, bei der auch der Endentscheid in der Sache anfechtbar ist (BGE 134 I 159 E. 1.1; Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 17 N. 91). Das Verwaltungsgericht ist damit auch für die Beurteilung der Entschädigungsfolgen zuständig.

1.3 Das vorliegende Verfahren weist einen Streitwert auf und fällt gemäss § 38b Abs. 1 lit. c des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) in die einzelrichterliche Zuständigkeit.

1.4 Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessenüberschreitung oder Ermessensunterschreitung und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (§ 20 in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.  

2.1 Die Kosten- und Entschädigungsfolgen beurteilen sich grundsätzlich nach Massgabe des Verfahrensausgangs (Unterliegerprinzip, § 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a sowie § 17 Abs. 2 VRG). Bei einem gegenstandslos gewordenen Verfahren richten sich die Kosten- und Entschädigungsfolgen in erster Linie nach den summarisch zu prüfenden Prozessaussichten nach dem Stand der Streitsache vor der Gegenstandslosigkeit und ansonsten danach, wer das gegenstandslos gewordene Verfahren veranlasst hat oder bei wem die Gründe eingetreten sind, die zur Gegenstandslosigkeit des Prozesses geführt haben. In die vor­instanzliche Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen ist aus prozessökonomischen Gründen nur einzugreifen, wenn sich der Entscheid unschwer als falsch bzw. ohne Weiteres als unzutreffend herausstellt (RB 2003 Nr. 4, E. 3; RB 2006 Nr. 15, E. 3.1; Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 74 ff. und § 17 N. 31). Hat sich die Rechts- oder Sachlage seit dem vorinstanzlichen Entscheid zugunsten der Rechtsmittel einlegenden Partei geändert, können die Kosten getreu dem Verursacherprinzip gleichwohl ganz oder teilweise der rekurrierenden bzw. beschwerdeführenden Partei auferlegt werden und steht dieser auch keine Parteientschädigung zu (vgl. zum Verursacherprinzip im Allgemeinen Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 55 ff. und § 17 N. 25 ff.; vgl. auch VGr, 10. Januar 2022, VB.2021.00763, E. 2.1; VGr, 25. Oktober 2017, VB.2017.00671, E. 2.5 [beide nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht]).

2.2 Der Beschwerdeführer bringt vor Verwaltungsgericht vor, sich aufgrund seiner Hochzeit mit einer im Kanton C niedergelassenen Landsfrau und seines bereits im Juni 2021 "bei der zuständigen Einwohnerkontrolle E" (Kanton C) anhängig gemachten Nachzugsgesuchs nie illegal in der Schweiz aufgehalten zu haben, was weder im Strafverfahren noch im ausländerrechtlichen Verfahren richtig abgeklärt bzw. beachtet worden sei. Da die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt gewesen seien und in Nachachtung seines Rechts auf Achtung des Familienlebens hätten ihm die zuständigen kantonalen Behörden nach Art. 17 Abs. 2 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG) den Aufenthalt während der Hängigkeit des Familiennachzugsverfahrens gestatten müssen. Seine Wegweisung sei deshalb von Beginn weg rechtswidrig gewesen, womit ihm für das vorinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung zustehe.

2.3 Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist die behördliche Gewährung eines prozeduralen Aufenthaltsrechts während eines hängigen Nachzugsverfahrens – zumindest ausserhalb des freizügigkeitsrechtlichen Bereichs – konstitutiv und ist es den betroffenen Personen zuvor nicht erlaubt, eigenmächtig über die Zeit ihres bewilligungsfreien Aufenthalts in der Schweiz zu verbleiben (vgl. auch BGr, 23. November 2020, 2C_490/2020, E. 3.3.1, wo lediglich im freizügigkeitsrechtlichen Bereich von einer deklaratorischen Wirkung der Bewilligungserteilung ausgegangen wird). Dies gilt selbst bei offensichtlicher Erfüllung der Zulassungskriterien. So wird in Art. 17 Abs. 1 und 2 AIG ausdrücklich festgehalten, dass der Bewilligungsentscheid grundsätzlich im Ausland abzuwarten ist und die zuständige kantonale Behörde den Aufenthalt während des Verfahrens gestatten kann, wenn die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt sind. Bereits der Wortlaut der genannten Bestimmung stellt klar, dass ein prozeduraler Aufenthalt nur auf behördliche Anordnung hin gestattet ist, wofür zumindest prima facie die Zulassungsvoraussetzungen bzw. Erfolgsaussichten zu prüfen sind. Ein Ehegattennachzug durch in der Schweiz niedergelassene Personen ist hierbei nur unter den materiellen Voraussetzungen von Art. 43 AIG zulässig, sofern (vorbehaltlich wichtiger familiärer Gründe) die Nachzugsfristen eingehalten werden und keine Erlöschensgründe im Sinn von Art. 51 Abs. 2 AIG vorliegen. Wird nicht innert angemessener Frist ein Endentscheid oder ein Entscheid über den prozeduralen Aufenthalt gefällt, steht es Betroffenen frei, hierzu eine anfechtbare Verfügung zu verlangen oder gegebenenfalls eine Rechtsverzögerungsbeschwerde zu erheben, ohne dass aber allein hierdurch ihr Aufenthalt bereits legalisiert wird.

Der Beschwerdeführer erfüllte zunächst nicht alle Nachzugsvoraussetzungen und reichte nicht alle erforderlichen Belege ein, weshalb sein Nachzug erst nach weiteren Nachweisen – unter anderem zum Besuch eines Deutschkurses – bewilligt werden konnte. Aus den Akten ist nicht ersichtlich, dass die Behörden des Kantons C dem Beschwerdeführer den Aufenthalt während der Hängigkeit des Nachzugsverfahrens gestattet oder dessen Anwesenheit zumindest geduldet hätten. Vielmehr teilten sie ihm zunächst mit, sein Familiennachzugsgesuch erst nach Einreichung weiterer Unterlagen behandeln zu wollen. Sodann liess der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 22. September 2021 beim Amt für Migration und Integration (…) des Kantons C ausdrücklich darum ersuchen, dass ihm gestützt auf Art. 17 Abs. 2 AIG "die Aufenthaltsbewilligung bereits jetzt bis zum Abschluss des Verfahrens zu erteilen" sei, "da die Voraussetzungen offenkundig erfüllt" seien. Demgemäss muss dem rechtskundig vertretenen Beschwerdeführer bewusst gewesen sein, dass ihm der weitere Aufenthalt in der Schweiz nach seinem bewilligungsfreien Aufenthalt nur bei behördlicher Gestattung seines beantragten prozeduralen Aufenthalts erlaubt sein würde. Es kann sodann offenbleiben, inwiefern dem selbst rechtsunkundigen Beschwerdeführer darüber hinaus auch noch vorgeworfen werden könnte, bei seiner Befragung durch die Kantonspolizei Zürich vom 11. November 2021 nicht hinreichend deutlich auf das hängige Nachzugsverfahren hingewiesen zu haben.

Entsprechend ist nach dargelegter Sach- und Rechtslage nicht ersichtlich und jedenfalls nicht offenkundig, dass die Wegweisungsverfügung rechtsfehlerhaft erfolgte.

2.4 Was der Beschwerdeführer hiergegen vorbringt, vermag nicht zu überzeugen:

-            Selbst wenn die Staatsanwaltschaft See/Oberland mit Einstellungsverfügung vom 2. Dezember 2021 davon ausging, dass der Beschwerdeführer sich rechtmässig in der Schweiz aufhielt, sind die diesbezüglichen Erwägungen für die Migrationsbehörden nicht bindend, zumal diese und nicht die Staatsanwaltschaft ausländerrechtliche Bewilligungsinstanz sind und das Migrationsamt überdies auch nicht legitimiert wäre, den Strafentscheid anzufechten. Im Übrigen ging offenbar auch die Staatsanwaltschaft davon aus, dass erst mit der Bewilligungserteilung im Kanton C der Aufenthalt legalisiert wurde, jedenfalls lässt sich Gegenteiliges nicht aus den staatsanwaltschaftlichen Erwägungen herauslesen.

-            Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers lässt sich dem als Beschwerdebeilage nachgereichten Schreiben des Amts für Migration und Integration (…) des Kantons C vom 8. Oktober 2021 keineswegs entnehmen, dass dem Beschwerdeführer der Aufenthalt während der Hängigkeit des Nachzugsverfahrens gestattet oder ein solcher zumindest geduldet wurde: Einerseits lässt sich dem Schreiben hierzu bereits inhaltlich nichts entnehmen, andererseits durfte sich der Beschwerdeführer zu diesem Zeitpunkt (zumindest gemäss dem im Strafverfahren zugrunde gelegten Einreisezeitpunkt) ohnehin noch in der Schweiz aufhalten, nachdem sein bewilligungsfreier Aufenthalt von 90 Tagen zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht abgelaufen war.

-            Da die Ehe und das im Kanton C eingeleitete Nachzugsverfahren dem Beschwerdeführer noch keinen prozeduralen Aufenthalt verschafften und ein solcher vielmehr eine entsprechende behördliche Anordnung erfordert hätte, kann offenbleiben, inwieweit diese Umstände dem Zürcher Migrationsamt bereits bei Erlass der Wegweisungsverfügung bekannt waren oder bekannt hätten sein müssen. Ebenso unerheblich erscheint, wann der Beschwerdeführer erstmals im Kanton C um Ehegattennachzug ersuchte.

-            Soweit der Beschwerdeführer unter Verweis auf die Botschaft des Bundesrats zum (damaligen) Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002 und ein Urteil des Bundesgerichts (BGr, 23. November 2020, 2C_490/2020, E. 3.3.1) sinngemäss behaupten lässt, dass die Bewilligung des prozeduralen Aufenthalts nach Art. 17 Abs. 2 AIG bei offensichtlicher Erfüllung der Zulassungsvoraussetzungen rein deklaratorisch sei, entspricht dies nicht den Tatsachen: Vielmehr wird in der Botschaft ausdrücklich festgehalten, dass der Aufenthalt bis zum Bewilligungsentscheid durch die Behörden zu regeln ist und sich ein Gesuchsteller (bis dahin) nicht darauf berufen kann, dass er das nachgesuchte Aufenthaltsrecht bereits (eigenmächtig) während des Verfahrens ausüben darf (BBl 2002, 3709 ff., 3777 f.; vgl. auch der vom Beschwerdeführer selbst angeführte BGr, 3. März 2021, 2C_1058/2020, E. 3.1). Sodann waren die Zulassungsvoraussetzungen vorliegend keineswegs von Beginn an und offenkundig erfüllt, nachdem der Beschwerdeführer zunächst noch weitere Belege nachreichen und einen Sprachnachweis erbringen musste. Der zitierte Bundesgerichtsentscheid bezieht sich sodann ausdrücklich nur auf den freizügigkeitsrechtlichen Bereich und stellt damit gerade auch klar, dass der Erteilung der Aufenthaltsbewilligung bei Drittstaatsangehörigen eben gerade nicht bloss deklaratorische Bedeutung zukommt (BGr, 23. November 2020, 2C_490/2020, E. 3.3.1).

-            Wie bereits dargelegt wurde, hätte sich der Beschwerdeführer auf dem Rechtsmittelweg gegen die Verweigerung bzw. Nichtbewilligung des prozeduralen Aufenthalts oder sonstige Verfahrensverzögerungen wehren können, ohne dass ihm die Einleitung entsprechender Schritte automatisch ein Aufenthaltsrecht während der Verfahrenshängigkeit verschafft hätte. Entsprechend muss nicht weiter geklärt werden, ob und ab wann dem Beschwerdeführer ein prozeduraler Aufenthalt hätte bewilligt werden müssen, da in jedem Fall eine entsprechende behördliche Anordnung erforderlich gewesen wäre. Sodann sind seine Grundrechte bzw. sein Rechts auf Privat- und Familienleben im Sinn von Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV) nicht schon dadurch tangiert, dass über sein prozedurales Aufenthaltsrecht vorgängig behördlich zu entscheiden ist (vgl. auch BGr, 3. März 2021, 2C_1058/2020, E. 3.1 f.).

In diesem Sinn ist den Vorinstanzen keinerlei pflichtwidrige Ermessensausübung vorzuwerfen und erscheint die Verweigerung der Parteientschädigung damit rechtmässig.

2.5 Hinzu kommt, dass die Kognition des Verwaltungsgerichts im Beschwerdeverfahren generell auf rechtsverletzende Ermessensfehler beschränkt ist und vorliegend überdies nur eine Prima-facie-Prüfung der Prozessaussichten vorzunehmen ist. Das Verwaltungsgericht hat deshalb nur zurückhaltend in die vorinstanzliche Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen einzugreifen (VGr, 10. Januar 2022, VB.2021.00763, E. 2.8, nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht). Auch aufgrund dieser beschränkten Kognition des Verwaltungsgerichts rechtfertigt es sich nicht, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung für das vorinstanzliche Verfahren zuzusprechen.

2.6 Da das Verfahren spruchreif erscheint, kann in antizipierter Beweiswürdigung auf weitere Beweiserhebungen – insbesondere die beantragte Befragung des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau, die Einholung einer Amtsauskunft bei der Staatsanwaltschaft See-Oberland und den Beizug der vollständigen migrationsamtlichen Akten des Kantons C – verzichtet werden.

Die Beschwerde ist damit abzuweisen.

3.  

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und es steht ihm auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren keine Parteientschädigung zu (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG). Hingegen besteht keine Veranlassung, die vor­instanzlichen Kostenfolgen neu zu regeln, nachdem diesbezüglich keine Anträge gestellt wurden und es zumindest nicht willkürlich erscheint, die Kosten des Rekursverfahrens auf die Staatskasse zu nehmen.

Aufgrund des auf die vorinstanzlichen Entschädigungsfolgen beschränkten Streitgegenstands ist die Gerichtsgebühr streitwertabhängig auf Fr. 500.- festzusetzen, zuzüglich Zustellkosten (vgl. § 3 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018 [GebV VGr]).

4.  

Wie im verwaltungsgerichtlichen Verfahren folgt auch im bundesgerichtlichen Verfahren der Rechtsmittelzug bei der Anfechtung der Kosten- und Entschädigungsfolgen demjenigen der Hauptsache. Der vorliegende Entscheid kann deshalb mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit ein Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht wird. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt der Einzelrichter:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.    500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      70.--     Zustellkosten,
Fr.    570.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …