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Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
2. Abteilung
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VB.2022.00096
Urteil
der 2. Kammer
vom 28. September 2022
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,
Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Gerichtsschreiberin Jsabelle Mayer.
In Sachen
A, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführer,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend Verlängerung
der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA,
hat sich
ergeben:
I.
A. A, geboren
1981, Staatsangehöriger von Bangladesch, reiste am 1. Oktober 2012 unter
dem Namen D erstmals in die Schweiz ein, wo er ein Asylgesuch stellte. Am 14. Januar
2013 trat das damalige Bundesamt für Migration (BFM; heute: Staatssekretariat
für Migration [SEM]) auf das Asylgesuch nicht ein und wies ihn aus der Schweiz
weg. Das Bundesverwaltungsgericht bestätigte mit Urteil vom 28. März 2013
(D-361/2013) den Nichteintretensentscheid des BFM. In der Folge wurde A zum
Verlassen der Schweiz eine Frist bis 23. April 2013 angesetzt. Seit dem 28. April
2013 galt er als verschwunden. Nachdem A am 21. August 2014 in Tønder
(Dänemark) die ursprünglich aus der Dominikanischen Republik stammende,
spanische Staatsangehörige G (geboren 1993) geheiratet hatte, reiste er am 25. August
2014 in die Schweiz ein und beantragte eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib
bei seiner Ehegattin. Diese war bereits am 15. Juni 2014 in die Schweiz
eingereist und schloss am 30. Juni 2014 einen Arbeitsvertrag mit dem Restaurant
H in Zürich ab. Daraufhin erteilte ihr das Migrationsamt eine
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zur Erwerbstätigkeit. Als Familienmitglied einer
EU-Bürgerin wurde A am 28. Oktober 2014 ebenfalls eine
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA erteilt. Am 29. Juni 2017 erteilte das
Migrationsamt Zürich der Kantonspolizei den Auftrag, die ehelichen Verhältnisse
von A und G näher zu überprüfen. Der Ehemann wurde am 21. August 2017
befragt; die Ehefrau am 6. September 2017. Dabei stellte sich heraus, dass
die Schwester von G, I (geboren 1987) mit dem Bruder von A, J (geboren 1994)
verheiratet ist und alle zusammen an der K-Strasse 01 in Zürich wohnen.
B. Nach
Gewährung des rechtlichen Gehörs widerrief das Migrationsamt mit Verfügung vom
24. Juni 2019 die Aufenthaltsbewilligungen EU/EFTA A's und G's und wies
sie aus der Schweiz weg. Dabei kam das Migrationsamt zum Schluss, G habe ihren
Aufenthalt mittels dreier Scheinarbeitsverträge erschlichen, weshalb ihr
freizügigkeitsrechtlicher Anspruch als Arbeitnehmerin aufgrund
Rechtsmissbrauchs erloschen respektive gar nie entstanden sei. Bei der von ihr
seit April 2018 im Restaurant M und seit anfangs Juli 2018 ausgeübten Tätigkeit
für die Firma N handle es sich um eine unwesentliche Erwerbstätigkeit von
untergeordneter Bedeutung. Auch die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA A's sei zu
widerrufen, sei doch die Ehe A/G lediglich zum Schein eingegangen worden. Gegen
die Verfügung wurde am 29. Juli 2019 Rekurs erhoben.
C. Am 23. September
2020 erhob die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl Anklage gegen A und G wegen
Täuschung der Behörden im Sinn von Art. 118 Abs. 1 des Ausländer- und
Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG). Mit (begründeten)
Urteilen vom 1. März 2021 (GG200235 bzw. GG200238) sprach das
Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, die Beschuldigten in Anwendung des
Grundsatzes "in dubio pro reo" vom Vorwurf der Täuschung der Behörden
frei. Die von der Staatsanwaltschaft dagegen erhobene Berufung wurde wieder
zurückgezogen, womit die Strafurteile in Rechtskraft erwachsen sind.
II.
Die Rekursabteilung der
Sicherheitsdirektion hiess den am 29. Juli 2019 erhobenen Rekurs mit
Entscheid vom 18. Januar 2022 teilweise gut und hob die angefochtene
Verfügung auf, soweit sie G betraf, und wies das Migrationsamt an, deren
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu verlängern. Soweit die Verfügung vom
24. Juni 2019 A betraf, wies die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion
den Rekurs ab und setzte diesem eine neue Frist zum Verlassen der Schweiz an.
III.
Mit Beschwerde vom
21. Februar 2022 an das Verwaltungsgericht liess A (nachfolgend: der
Beschwerdeführer) beantragen, der Entscheid der Rekursabteilung der
Sicherheitsdirektion sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben und
seine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu verlängern. Ausserdem stellte er
folgenden Antrag: "Die Verletzungen des rechtlichen Gehörs durch die
Sicherheitsdirektion seien im Dispositiv des Entscheides formell
festzuhalten". In prozessualer Hinsicht ersuchte A um eine schriftliche
Bestätigung bezüglich seines Aufenthaltsrechts während des
Beschwerdeverfahrens. Mit Präsidialverfügung vom 22. Februar 2022 wurde
angemerkt, dass während des Verfahrens alle Vollziehungsvorkehrungen zu
unterbleiben hätten. Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion verzichtete
am 23. März 2022 auf eine Vernehmlassung; das Migrationsamt erstattete
keine Beschwerdeantwort. Mit Präsidialverfügung vom 12. Mai 2022 zog das
Verwaltungsgericht die A und G betreffenden Strafakten beim Bezirksgericht
Zürich bei. Mit Präsidialverfügung vom 27. Juli 2022 zog es schliesslich
die Migrationsakten betreffend G bei.
Die Kammer erwägt:
1.
1.1 Mit der
Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen und die
unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht
aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 50 in
Verbindung mit § 20 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 [VRG]).
1.2 Am
1. Januar 2019 sind zahlreiche Änderungen des Ausländergesetzes vom
16. Dezember 2005 (AuG), das nunmehr Ausländer- und Integrationsgesetz
(AIG) heisst, in Kraft getreten. Das Übergangsrecht bestimmt sich damit
entweder nach allgemeinen Grundsätzen oder in analoger Anwendung von Art. 126
AIG. Bei Widerrufsgründen ist grundsätzlich weiterhin auf den Zeitpunkt
abzustellen, in welchem der betroffene Ausländer von der Einleitung des zum
Bewilligungswiderruf führenden Verfahrens in Kenntnis gesetzt wurde (vgl. BGr,
11. November 2010, 2C_445/2010, E. 2 und BGr, 27. Mai 2010,
2C_837/2009, E. 1; VGr, 16. Dezember 2020, VB.2020.00679, E. 1.3).
Damit bleibt auf den vorliegenden Fall grundsätzlich das bisherige Recht
anwendbar. Die hier anwendbaren Bestimmungen haben jedoch keine massgeblichen
Änderungen erfahren, sodass auf das neue Recht Bezug genommen wird (VGr,
19. Februar 2020, VB.2019.00720, E. 2.2).
2.
2.1 Gemäss Art. 2
Abs. 2 AIG gilt dieses Gesetz für Staatsangehörige eines Mitgliedstaats
der Europäischen Gemeinschaft (heute Europäische Union [EU]) und ihre
Familienangehörigen nur so weit, als das Freizügigkeitsabkommen vom
21. Juni 1999 (FZA, SR 0.142.112.681) keine abweichenden
Bestimmungen enthält oder das Ausländer- und Integrationsgesetz günstigere
Bestimmungen vorsieht. Gestützt auf Art. 7 lit. d und e FZA in
Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 und 2 lit. a Anhang I FZA
haben Ehegatten von EU-Staatsangehörigen mit Aufenthaltsrecht in der Schweiz
ungeachtet der eigenen Staatsangehörigkeit das Recht, bei diesen Wohnung zu
nehmen und eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Dieses abgeleitete Aufenthaltsrecht
knüpft an den formellen Bestand der Ehe an und darf grundsätzlich nicht vom
Erfordernis des Zusammenlebens abhängig gemacht werden, sofern nicht
rechtsmissbräuchlich zur blossen Aufenthaltssicherung an einer nur noch formell
bestehenden Ehe festgehalten wird (vgl. BGE 130 II 113
= Pra. 93 [2004] Nr. 171 E. 8 f.; BGE 139 II 393
E. 2.1).
Der abgeleitete
Aufenthaltsanspruch steht somit unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs.
Darunter fällt auch die sogenannte Schein- oder Ausländerrechtsehe, welche die
Ehegatten nur zur Erlangung des Aufenthaltsrechts eingehen, ohne eine echte
eheliche Gemeinschaft zu beabsichtigen (BGr, 18. August 2017, 2C_118/2017,
E. 4.1), sowie die Berufung auf eine nur noch formell und ohne Aussicht
auf Aufnahme bzw. Wiederaufnahme einer ehelichen Gemeinschaft bestehende Ehe
(BGE 128 II 145 E. 2.2). Auf eine Ausländerrechtsehe kann allerdings nicht schon dann geschlossen
werden, wenn ausländerrechtliche Motive für den Eheschluss mitentscheidend
waren. Erforderlich ist, dass der Wille zur Führung der Lebensgemeinschaft im
Sinn einer auf Dauer angelegten wirtschaftlichen, körperlichen und spirituellen
Verbindung zumindest bei einem der Ehepartner fehlt (BGr, 23. Februar
2021, 2C_860/2020, E. 4.4; BGr, 26. Februar 2020, 2C_112/2019,
E. 4.2). Da bei Berufung auf eine
Schein- oder Ausländerrechtsehe die Bewilligungsvoraussetzungen entfallen
(Nichteinhalten einer mit der Verfügung verbundenen Bedingung), kann sodann
gestützt auf Art. 23 der Verordnung über den freien Personenverkehr vom
22. Mai 2002 (VFP) und Art. 62 Abs. 1 lit. d AIG die
Aufenthaltsbewilligung widerrufen oder nicht (mehr) verlängert werden, da das
Freizügigkeitsabkommen diesbezüglich keine eigenen abweichenden Bestimmungen
enthält (vgl. zum Ganzen BGE 144 II 1 E. 3.1; 139 II 393 E. 2.1).
2.2 Das
Vorliegen einer Scheinehe oder einer nur aus ausländerrechtlichen Motiven
aufrechterhaltenen Ehe entzieht sich in der Regel einem direkten Beweis, weil
es sich dabei um innere Vorgänge handelt, die der Behörde nicht bekannt oder
schwierig zu beweisen sind. Sie sind daher oft nur durch Indizien zu erstellen
(vgl. BGE 122 II 289 E. 2b; BGr, 3. Dezember 2020, 2C_723/2020,
E. 4.3.2). Dabei liegt in der Natur des Indizienbeweises, dass mehrere
Indizien, welche für sich allein noch nicht den Schluss auf das Vorliegen einer
bestimmten Tatsache erlauben, in ihrer Gesamtheit die erforderliche Überzeugung
vermitteln können. Als Indizien für die Annahme einer Scheinehe gelten
namentlich das Vorliegen eines erheblichen Altersunterschieds zwischen den
Ehegatten sowie die Umstände des Kennenlernens und der Beziehung, wie
beispielsweise eine Heirat nach einer nur kurzen Bekanntschaft sowie geringe
Kenntnisse über den Ehegatten. Auch der Umstand, dass der Ehegatte ohne Heirat
keine Aufenthaltsbewilligung hätte erlangen können, kann zumindest zusammen mit
weiteren Indizien auf eine Scheinehe hinweisen. Zu berücksichtigen sind auch
die konkreten Wohnverhältnisse, namentlich wenn die Ehegatten nicht
zusammenwohnen oder in getrennten Zimmern nächtigen. Sodann kann ein
unterschiedlicher kultureller und sprachlicher Hintergrund der Ehegatten einen
bereits bestehenden Scheineheverdacht weiter erhärten (vgl. BGr, 3. Dezember
2020, 2C_723/2020, E. 4.3.3; BGr, 14. November 2019, 2C_613/2019,
E. 3.6.3). Die vorliegenden Indizien sind im Rahmen einer
Gesamtbetrachtung zu würdigen. Die Verwaltungsbehörde kann sich daher
veranlasst sehen, von bekannten Tatsachen auf unbekannte zu schliessen. Dabei
handelt es sich um Wahrscheinlichkeitsfolgerungen, die aufgrund der
Lebenserfahrung gezogen werden. Spricht die Vermutung für eine vorhandene
Täuschungsabsicht im Zeitpunkt der Bewilligungserteilung, obliegt es dem zur
Mitwirkung verpflichteten Betroffenen, die Vermutung durch den Gegenbeweis bzw.
durch das Erwecken erheblicher Zweifel an deren Richtigkeit umzustürzen (BGr,
27. Januar 2020, 2C_950/2019, E. 3.2; BGr, 9. Juni 2008,
2C_60/2008, E. 2.2.2; BGE 130 II 482 E. 3.2 mit Hinweisen; VGr,
3. März 2022, VB.2021.00476, E. 2.4).
3.
3.1 Die Vorinstanz bejahte trotz freisprechendem Strafurteil eine
Scheinehe, wofür gewichtige Indizien vorlägen: Hierfür sprächen insbesondere
- der Umstand, dass A
Drittstaatsangehöriger und keine qualifizierte Arbeitskraft sei, sodass ihm ein
längerer Aufenthalt in der Schweiz nur mittels Heirat einer hier
aufenthaltsberechtigten Person möglich gewesen sei;
- der Umstand, dass A unter Angaben
falscher Personalien und in Ausschöpfung des Rechtswegs zwischen Oktober 2012
und April 2013 erfolglos versucht habe, in der Schweiz ein Anwesenheitsrecht
als Flüchtling zu erlangen und er in der Folge nicht in sein Heimatland
zurückgekehrt, sondern im April 2013 untergetaucht und nach Italien ausgereist
sei;
- der Umstand, dass A zeitlich
direkt anschliessend im April 2013 nach Spanien gereist sei und die zwölf Jahre
jüngere G in einer Diskothek kennengelernt habe, sie anschliessend mittels Englisch-Translator
über WhatsApp oder Facebook hätten kommunizieren müssen, den Entschluss zur
Heirat im Oktober 2013, d. h. nur sechs
Monate später, gefasst hätten, sich bis zur Hochzeit zweimal getroffen hätten
und dabei erklärt hätten, wegen seiner Religion vor der Hochzeit nicht
zusammengelebt zu haben;
- der Umstand, dass sie am 21. August
2014, d. h. zehn Tage nach Erteilung der
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA an G in der Schweiz, ohne Familie und Freunde in
Tønder (Dänemark) heirateten, einem Land, zu welchem beide Ehepartner keine
Verbindung hätten, welches dafür aber kaum administrative Hürden für
heiratswillige Paare kenne;
- die separaten und zeitversetzten
Einreisen der Ehepartner nach der Hochzeit von Spanien und Italien herkommend
in die Schweiz;
- der Umstand, dass die Ehepartner
selbst nach dreijähriger Ehe im Zeitpunkt der Einvernahmen im Jahr 2017 keine
bis kaum Kenntnisse über den anderen und dessen Vorleben hätten (Asylgesuch von
A, Geburtsort von G, Schule, Ausbildung, Beruf, Mutter und Religion von A)
sowie auffallend wenige Gemeinsamkeiten bzw. Anhaltspunkte hätten aufzeigen
können, die auf das Führen einer echten Lebensgemeinschaft hindeuten würden;
- die Vergleichbarkeit ihres
gesamten Handelns mit dem rechtsmissbräuchlichen Vorgehen der spanischen
Freundin von G, P (geboren 1991), die zuvor im Oktober 2013 in Spanien den
bangladeschischen Staatsangehörigen Q (geboren 1984) geheiratet und einen
Scheinarbeitsvertrag mit dem Restaurant H in Zürich abgeschlossen habe
(rechtskräftige Wegweisung von Q mit Rekursentscheid Nr. 2018.0226 vom 18. Oktober
2018, Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2018.00769 vom 20. Februar
2019 und Urteil des Bundesgerichts 2C_32712019 vom 22. August 2019);
- das danach erfolgte
gleichgerichtete Vorgehen einer weiteren spanischen Freundin von G, R (geboren
1994), die im Juli 2015 den bangladeschen Staatsangehörigen S (geboren 1977)
geheiratet habe, der in der Schweiz zuvor erfolglos um Asyl ersucht und eine
Scheinehe geführt habe, und die vor der Vorinstanz wohl vorgab, ein
Arbeitsverhältnis mit dem Restaurant der T GmbH in Zürich eingegangen zu sein
(vgl. Wegweisung von S mit Rekursentscheid Nr. 2019.0490 vom 8. Juni 2021
und zurzeit hängiges Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht des Kantons
Zürich VB.2021.00476);
- das ebenso gleichgerichtete
Vorgehen der Schwester von G, I, und des Bruders von A, J, die am 31. Mai
2016 auf der Insel U heirateten, separat in die Schweiz einreisten, den
Aufenthalt mittels Arbeitsvertrag von I mit dem Restaurant V in Zürich
sicherten und seit 3. November 2016 mit dem Ehepaar an der K-Strasse 110
in Zürich zusammenlebten (vgl. Rekursentscheid Nr. 2019.0507 vom 18. Januar
2022);
- die Parallelen zu weiteren
rechtsmissbräuchlichen Fällen ausländischer Scheinehepaare aus den gleichen
Kulturkreisen, was durch die koordinierte Aktion GOLIATH der Kantonspolizei
Zürich und der Vorinstanz in den letzten Jahren aufgedeckt worden sei und die
zu zahlreichen Bewilligungswiderrufen und Wegweisungen durch die Vorinstanz,
die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich, das Verwaltungsgericht des Kantons
Zürich bzw. das Bundesgericht geführt hätten.
Insgesamt, erwog die
Vorinstanz, sei die Beweiskraft der Indizien aus ausländerrechtlicher
Perspektive erdrückend. In Kenntnis des Vorgehens anderer
spanisch-bangladeschischer Scheinehepaare hätten A und seine Ehefrau von Anfang
an den Lebens- und Arbeitsaufenthalt in der Schweiz, zusammen mit ihren Geschwistern,
geplant. Die aufgeführten Indizien seien durch A nicht entkräftet worden.
Gesehen werde aber der Einwand, dass das Ehepaar seit Oktober bzw. November
2016 in der ehelichen Wohnung an der K-Strasse 01 in Zürich zusammen mit
den Geschwistern wohnen und auch eine intime Beziehung führen würde. Die
Wohnsituation scheine in der Tat seit 2016 stetig zu sein. Die formellen Melde-
und Mietverhältnisse sowie das Zusammenleben mit intimen Beziehungen führe aber
nicht ohne Weiteres zur Annahme einer eigentlichen ehelichen
Lebensgemeinschaft. Angesichts dessen, dass das Paar sowohl mit den
Geschwistern als auch mit anderen Scheinehepaaren vernetzt sei, sei davon
auszugehen, dass es sich um eine reine Zweckgemeinschaft mit Aufteilung der
Wohn- und Lebenskosten unter den männlichen Geschwistern handle, welche darauf
abziele, das Aufenthaltsrecht in der Schweiz zu sichern und einer
Erwerbstätigkeit nachgehen zu können. Der vorgebrachte dreitägige Besuch von A
zum Geburtstag der sich dazumal in Spanien aufhaltenden Ehefrau am 8. Juli 2017, das Feiern von Weihnachten 2017 mit dem Geschwisterpaar in Zürich, obwohl A
Moslem sei und nach eigenen Angaben
Weihnachten nicht feiere, der achttägige
Besuch der Mutter aus Spanien über Neujahr 2017 in Zürich und die weiteren undatierten
Fotos, auf denen das Ehepaar "vertraut" abgebildet sei, würden nicht
ausreichend belegen, dass ein aufrichtiger Ehewille bestehe. Ferner wirke der
eingereichte WhatsApp-Chatverlauf nicht als sachdienlich in Bezug auf den
Gehalt einer ehelichen Beziehung: So würden sie sich zwar im rudimentären
Englisch austauschen, inhaltlich gehe es allerdings weitestgehend um
Organisatorisches, z. B. um eine benötigte Kopie eines Arbeitsvertrags oder
einer Banküberweisung, um benötigtes Geld, eine benötigte Telefonnummer oder
Lohnabrechnung, und nur selten um Persönliches. Hervorzuheben sei der kurze
Chat an einem Tag im Dezember, als A seine Ehefrau fragte, "What is your
personal future plan" und die Ehefrau geantwortet habe, "I dont kno
now ...". Insgesamt sei rechtsgenügend erstellt, dass das Ehepaar seit
Jahren den Anschein einer gelebten ehelichen Beziehung erwecke und die Behörden
damit zu täuschen suchte. Folglich sei der Widerruf der Aufenthaltsbewilligung
EU/EFTA von A gemäss Art. 23 Abs. 1 VEP in Verbindung mit Art. 62
Abs. 1 lit. a AuG zu Recht erfolgt.
4.
4.1 Der
Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe in willkürlicher Weise auf
migrationsrechtliche Verfahren von Drittpersonen abgestellt, deren Akten zum
vorliegenden Verfahren nicht einmal beigezogen worden seien.
4.2 Die
Vorinstanz zog in ihrem Entscheid Parallelen zu anderen migrationsrechtlichen
Verfahren, in welchen binationale Ehen in Kombination von spanischen und
bangladeschischen Staatsangehörigen vom Migrationsamt als Scheinehen qualifiziert
wurden. Zitiert wurde namentlich die Ehe der "spanischen Freundin der
Rekurrentin, P" mit dem ebenfalls aus Bangladesch stammenden Q, wobei die
genannte Freundin ebenfalls einen Scheinarbeitsvertrag mit dem Restaurant H in
Zürich abgeschlossen habe. Ferner entspreche die Vorgehensweise der
"spanischen Freundin der Rekurrentin, R" mit dem ebenfalls aus
Bangladesch stammenden S. Und schliesslich sei auch ihre Schwester I mit J, dem
Bruder von A, eine Scheinehe eingegangen. Ferner bestünden Parallelen zu weiteren
rechtsmissbräuchlichen Fällen ausländischer Scheinehepaare aus den gleichen
Kulturkreisen, was durch die koordinierte Aktion GOLIATH der Kantonspolizei
Zürich und dem Migrationsamt in den letzten Jahren aufgedeckt worden sei.
4.3 Für den
Vergleich mit der Ehe von R/S und P/Q stützt sich die Vorinstanz zwar auf
verschiedene, aktenkundige Facebook-Einträge, welche die Ehefrau des
Beschwerdeführers mit R und P zeigen. Selbst wenn die Ehe der Letzteren als
Scheinehe qualifiziert wurde, kann allein aus deren Bekanntschaft zur Ehefrau
des Beschwerdeführers nichts für die hier zu beurteilende Ehe abgeleitet
werden. Solche Vergleiche erweisen sich als willkürlich und widersprechen der
allein ausschlaggebenden Einzelfallbetrachtung (siehe dazu VGr, 6. Dezember
2017, VB.2017.00434, E. 2.5; VGr, 15. November 2017, VB.2017.00366,
E. 2.7). Anders präsentiert sich die Sachlage in Bezug auf die Ehe von I
und J, der Schwägerin und dem Bruder des Beschwerdeführers: Hier finden sich in
den Akten zahlreiche Hinweise auf deren Ehe, da alle vier, d. h. der Beschwerdeführer und
seine Ehefrau sowie seine Schwägerin und sein Bruder, seit 2016 in derselben
Wohnung an der K-Strasse 01 in Zürich leben und gegen dieses Ehepaar
ebenfalls wegen Scheinehe ermittelt wurde. Naturgemäss ergaben sich
Überschneidungen des vorliegenden Verfahrens zum parallel geführten migrations-
und strafrechtlichen Verfahren der Eheleute I/J. Auch der Verweis auf die
Aktion GOLIATH der Kantonspolizei Zürich, welche in Bezug auf diesen Fall zu
einem Anfangsverdacht betreffend Scheinehe führte, ist nicht unzulässig bzw.
willkürlich (siehe dazu VGr, 31. März 2021, VB.2021.00006, E. 3.2.2
mit zahlreichen Hinweisen; VGr, 31. März 2021, VB.2021.00070, E. 2.3.1.7,
vom Bundesgericht bestätigt: BGr, 18. August 2021, 2C_437/2021, E. 4.2
und E. 4.3).
4.4 Ob
aufgrund dessen, dass die R und S und weitere Personen betreffenden
Verfahrensakten keinen Eingang in die vorliegenden Akten gefunden haben, eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs erblickt werden muss, kann offengelassen
werden, da die Beschwerde – wie gleich zu zeigen sein wird – gutzuheissen ist
(siehe E. 5.3). Auf das Begehren des Beschwerdeführers, die Verletzung des
rechtlichen Gehörs sei im Dispositiv des Entscheids formell festzuhalten, ist
sodann nicht einzutreten: Um eine Verletzung des rechtlichen Gehörs im
Dispositiv festzuhalten, müsste der Beschwerdeführer ein besonderes
Feststellungsinteresse aufweisen. Dass ein solches hier vorliegen würde, legt
dieser jedoch nicht dar. Selbst wenn ein Feststellungsinteresse vorliegen
würde, erwiese sich dieses gegenüber dem Leistungsbegehren auf Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung als subsidiär (VGr, 22. September 2010,
VB.2010.00163, E. 1.2 [nicht auf www.vgr.zh.ch veröffentlicht]).
5.
Der Beschwerdeführer beruft
sich darauf, dass er mit Strafurteil des Bezirksgerichts Zürich vom
1. März 2021 vom Vorwurf der Täuschung
der Behörden im Sinn von Art. 118 Abs. 1 AIG rechtskräftig
freigesprochen worden sei. Die Vorinstanz widerspreche im angefochtenen
Entscheid dem Strafgericht in derselben Sache und gehe gleichwohl von einer
Scheinehe aus.
5.1 Für
Verwaltungsbehörden entfaltet die Begründung eines Strafurteils grundsätzlich
keine Bindungswirkung. Hingegen gebieten der Grundsatz der Einheit der
Rechtsordnung und die Rechtssicherheit, widersprüchliche Entscheide im Rahmen
des Möglichen zu vermeiden, weshalb eine Verwaltungsbehörde nicht ohne Not von
den tatsächlichen Feststellungen der Strafbehörde abweichen soll. Falls keine
klaren Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit der Tatsachenfeststellungen
bestehen, darf die Verwaltungsbehörde nach ständiger bundesgerichtlicher
Rechtsprechung von den tatsächlichen Feststellungen im Strafurteil nur
abweichen, wenn sie Tatsachen feststellt und ihrem Entscheid zugrunde legt, die
dem Strafgericht unbekannt gewesen sind, wenn sie zusätzliche Beweise erhebt
oder wenn das Strafgericht bei der Rechtsanwendung nicht sämtliche Rechtsfragen
abgeklärt hat (vgl. BGE 139 II 95 E. 3.2; 137 I 363 E. 2.3.2; 136 II
447 E. 3.1; BGr, 6. Mai 2021, 2C_197/2021, E. 3.3.1; BGr, 22. August
2019, 2C_89/2019, E. 3.1). Dasselbe gilt grundsätzlich auch im
Ausländerrecht (vgl. BGr, 22. November 2019, 2C_1044/2018, E. 4.3).
Jedenfalls wenn der Freispruch im Strafverfahren jedoch ausdrücklich aufgrund
der Unschuldsvermutung (vgl. Art. 10 der Strafprozessordnung vom 5. Oktober
2007 [StPO]) zustande gekommen ist oder wenn die beschuldigte Person in jenem
Verfahren von ihrem Aussageverweigerungsrecht (vgl. Art. 113 Abs. 1
StPO) Gebrauch gemacht hat, besteht im migrationsrechtlichen Verfahren durchaus
eine Veranlassung, von den strafrechtlichen Feststellungen abzuweichen.
Gegebenenfalls kann die Verwaltungsbehörde den Sachverhalt ergänzend
instruieren und sich dabei auch der Mitwirkungspflichten (vgl. Art. 90
AIG) der Bewilligungsinhaberin oder des Bewilligungsinhabers bedienen. Will die
Migrationsbehörde von den Feststellungen der Strafbehörden abweichen, ergeben
sich indes gewisse Anforderungen aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (vgl. Art. 29
Abs. 2 BV). Vorausgesetzt ist zumindest, dass sich die Verwaltungsbehörde
mit dem freisprechenden Strafurteil auseinandersetzt und darlegt, welche Gründe
zu einer abweichenden Sachverhaltsfeststellung führen. Unterlässt sie dies, verletzt
sie namentlich ihre Begründungspflicht (vgl. BGr, 6. Mai 2021,
2C_197/2021, E. 3.3.2 mit Hinweisen; BGr, 22. November 2019,
2C_1044/2018, E. 4.3.1.3).
5.2
Das Bezirksgericht Zürich begründete den Freispruch des
Beschwerdeführers wegen Täuschung der Behörden im Sinn von Art. 118 Abs. 1
AIG in seinem Urteil vom 1. März 2021 wie folgt: Zwar seien fünf Indizien
für das Vorliegen einer Scheinehe erfüllt, nämlich eine nur kurze Bekanntschaft
der Ehegatten vor der Heirat, ein grosser Altersunterschied zwischen den
Ehegatten, namentlich ein deutlich höheres Alter des Ehemanns, fehlende
sprachliche Verständigungsmöglichkeiten, ein fehlender Bezug zur Schweiz sowie
widersprüchliche Aussagen der Beschuldigten, weshalb ein Anfangsverdacht wegen
Scheinehe folglich nicht von der Hand zu weisen sei. Demgegenüber hätten sowohl
der Beschuldigte als auch die Beschuldigte konstant ausgesagt, dass es sich um
eine Liebesheirat handle und die Ehe auch gelebt würde. Auch habe der
Beschuldigte auf entsprechende Fragen in der Untersuchung die
Verwandtschaftsverhältnisse, den Werdegang und die Vorlieben der Beschuldigten
schildern können, welche mit den Aussagen der Beschuldigten übereinstimmen
würden. Vehement sei bestritten worden, dass Geld für die Eheschliessung
geflossen sei. Bezüglich der Polizeikontrolle vom 29. Mai
2018 habe der Beschuldigte die nicht vorhandenen
Frauenkleider auf den Fotos der Hausdurchsuchung damit erklärt, dass nicht
alle Zimmer fotografiert worden seien. Ansonsten hätten beide Beschuldigten zu Protokoll gegeben, im
gemeinsamen Schlafzimmer zu
nächtigen. Beide
Beschuldigten hätten ausserdem übereinstimmend
berichtet, dass die Abwesenheit der Beschuldigten anlässlich der Polizeikontrolle
vom 21. August 2017 auf einen Aufenthalt bei ihrer Mutter in Spanien
zurückzuführen gewesen sei. Beide Beschuldigten hätten während der Untersuchung und auch
anlässlich der
Hauptverhandlung konstant, detailliert und übereinstimmend ausgesagt. Die
Ausführungen des Beschuldigten würden plausibel, lebensnah und damit nicht a priori unglaubhaft erscheinen. Die beiden
polizeilichen Kontrollen am ehelichen Wohnort der Beschuldigten hätten keine eindeutig
belastenden Beweise zutage gefördert. Zwar zeigten die Fotos vom 29. Mai
2018 der ehelichen Wohnung keine Frauenkleider. Es sei jedoch festzuhalten, dass nur ein Schlaf- sowie ein Badezimmer
fotografiert worden seien, die weiteren Zimmer der 4-Zimmer-Wohnung würden
gänzlich fehlen. Darauf habe auch der Beschuldigte hingewiesen. Auch weise die
grosse Anzahl von Shampoos in der Dusche darauf hin, dass mehr Personen im
Haushalt leben als einzig der Beschuldigte mit seinem Bruder. Aus dem Rapport
der Kantonspolizei Zürich vom 12. Januar 2018 sei zudem zu entnehmen, dass
anlässlich der Kontrolle vom 28. August 2017 beide Beschuldigten in der
ehelichen Wohnung angetroffen worden seien und der Beschuldigte noch im
gemeinsamen Bett gelegen und geschlafen habe. Anhand der vorgefundenen
Situation am 29. Mai 2018 seien Zweifel, ob zu diesem Zeitpunkt eine gelebte Ehe vorgelegen
habe, zwar nachvollziehbar. Jedoch seien selbst die Beamten der Polizei nach ihrer Wohnortkontrolle vom 28. August
2017 davon ausgegangen, dass die Beschuldigten gemeinsam in der Wohnung lebten und nächtigten; dies mithin über drei
Jahre nach der erfolgten Heirat. Zudem vermöge die leichte Diskrepanz der
Aussagen in Bezug auf den Heiratsantrag die sich im Kern deckenden Aussagen der Beschuldigten nicht zu
erschüttern. Im Hinblick auf
das Ausgeführte liege es durchaus im Bereich des
Möglichen, dass die Beschuldigten
im Zeitpunkt der Eheschliessung die Absicht gehabt hätten, eine eheliche Gemeinschaft
zu bilden und zu leben. Insgesamt
bestünden am deliktischen Verhalten unüberwindliche Zweifel, weshalb dieser in
Anwendung des Grundsatzes "in dubio pro reo" von der Anklage freizusprechen
sei.
5.3 Die
Vorinstanz weicht in Verletzung der Begründungspflicht vom Strafurteil ab: Sie
legt nicht hinreichend dar, weshalb gleichwohl von einer Scheinehe auszugehen
sei. Vielmehr stützt sie sich insbesondere – wie in E. 4.3 dargelegt – in
willkürlicher Weise auf das rechtsmissbräuchliche Vorgehen anderer
ausländischer Ehepaare. Zwar ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die
Heirat in Tønder, zehn Tage nach Erteilung der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA
an die Ehefrau, die Heirat übers Kreuz (die Geschwister sind auch miteinander
verheiratet) und der Umstand, dass der Beschwerdeführer dereinst erfolglos um
Asyl in der Schweiz ersuchte, auffällig erscheinen und auf eine Scheinehe
hindeuten. Folgende, gegen eine Scheinehe sprechende Indizien wurden von
der Vorinstanz dagegen nicht genügend berücksichtigt:
- Beide gaben konstant an, dass es sich um eine
Liebesheirat handelte, worauf auch die Ehedauer von acht Jahren hindeutet.
Ferner gaben beide an, die Konfession (Islam) des Beschwerdeführers sehe das
voreheliche Zusammenleben nicht vor und sie hätten zusammenleben wollen, was
auch ein Grund für die Heirat gewesen sei.
- Bei Wiedereinreise des Beschwerdeführers in
die Schweiz verfügte dieser – entgegen der Darstellung des Migrationsamts – über
einen Aufenthaltstitel Italiens "Permesso di soggiorno", da er vor
der Heirat in Mailand lebte. Anlässlich der Konfrontationseinvernahme vom 11. August
2020 führte der Beschwerdeführer gegenüber der Staatsanwaltschaft aus, er habe
damals über eine italienische Aufenthaltsbewilligung, einen sog. Soggiorno,
verfügt und habe damals legal in die Schweiz ein- und ausreisen dürfen. Damit
ist der Beschwerdeführer zwar Drittstaatsangehöriger, war aber immerhin – auch
ohne Eheschliessung mit G – zum Aufenthalt im grenznahen Ausland berechtigt.
- Gegenseitige Kenntnisse über die Familienverhältnisse:
Anzahl Geschwister der Ehefrau und deren Namen. Die Ehefrau des
Beschwerdeführers wusste, dass dieser zwei Schwestern und vier Brüder habe
(Befragung der Ehefrau vom 6. September 2017, S. 3).
- Kenntnis der Ehefrau des Beschwerdeführers
über dessen Werdegang: Dieser habe die Ausbildung zum Anwalt gemacht,
habe aber den Beruf nicht vollständig abschliessen können (Befragung der
Ehefrau vom 6. September 2017, S. 1). An der Befragung vom 20. November
2019, S. 2, führte der Beschwerdeführer aus, Jura studiert zu haben, aber
nicht abgeschlossen zu haben.
- Persönlicher Kontakt mit der Schwiegermutter
W: Der Beschwerdeführer traf seine Schwiegermutter mehrere Male gemeinsam mit
seiner Ehefrau in Spanien, so etwa anlässlich des Geburtstags der Ehefrau am 8. Juli
2017 sowie im Mai 2019. Über die Weihnachtstage und Neujahr 2017/2018 und
2018/2019 besuchte die Schwiegermutter ihre beiden Töchter und deren Ehemänner
in der Schweiz, wobei sie Weihnachten gemeinsam feierten. Am 29. November
2021 bestellte der Beschwerdeführer überdies ein Rückreisevisum, um erneut die
Schwiegermutter in Spanien zu besuchen. Das Ehepaar flog gemäss Flugticket am
30. November 2021 gemeinsam nach Spanien.
- Richtige Angaben zum damaligen Aufenthalt
der Ehefrau in Spanien: Anlässlich der Befragung am 21. August 2017
konnte der Beschwerdeführer Angaben zum aktuellen Aufenthalt der Ehefrau in
Spanien machen (Rückflug am 27. August 2017), wobei sie schon
"gestern" hätte zurückkommen sollen, aber sie habe noch zum Zahnarzt
müssen. Das Flugticket von G mit Rückflugdatum 27. August 2017 ab Madrid
befindet sich in den Akten.
- Richtige Angaben zum damaligen Aufenthalt
der Ehefrau in der Dominikanischen Republik: An der Befragung vom 29. Mai
2018 gab der Beschwerdeführer an, seine Ehefrau weile derzeit in der
Dominikanischen Republik, weil ihr Grossvater krank sei. Auch die Schwester
seiner Ehefrau sei dorthin gereist. Am 15. Juni 2018 verstarb der Grossvater,
wobei Bilder des schwer kranken Mannes mit seiner Enkelin und dessen
Todesbescheinigung in den Akten liegen.
- Für eine gelebte Ehe sprechende Auszüge des
WhatsApp-Chats:
- Der Beschwerdeführer wirft der Ehefrau vor,
"You have no feelings for me Now", worauf diese ihm antwortet:
"I love you but I don't like it when you leave the bathroom dirty I don't
like it.". Daraufhin entschuldigt sich dieser bei ihr.
- Der Beschwerdeführer fragt die Ehefrau: "Are
you forgot me" und sie antwortet: "Never". (Er:) "Why you no send me
Picture", (sie:) "My face is no good."
- Der Beschwerdeführer schreibt, "You r my best
best best family in my life. I never forgot you."
- Sie
schreibt "Your are my famili You kno".
Anzuführen
bleibt aber, dass im WhatsApp-Chat seitens der Ehefrau teils ein aggressiver
Ton gegenüber dem Ehemann eingeschlagen wird, was eher auf eine distanzierte
Beziehung als eine Ehe hindeutet. (Sie:) "neither I nor I are here to put
up with your dirty things, I'll just let you know". (Sie:) "you're a
fucking inconsiderate. I've been working non-stop by myseif for 6 days".
(Sie:) "that's not my damn responsibility. that's too much work for me
alone" "as it is not you that your back hurts you do not care".
(Sie:) "you are here in the house doing nothing. why don't you go and buy
things? tell me". "I can't stand you [...]"
- Konstante Wohnverhältnisse: Seit 2014 wohnt das Ehepaar gemeinsam an derselben
Adresse an der K-Strasse 01; seit 2016 wohnen sie an dieser Adresse
zusammen mit der Schwägerin und dem Bruder des Beschwerdeführers.
- Gemeinsame Zukunftspläne: Das Ehepaar
möchte irgendwann gemeinsam Kinder haben und zusammen mit der Schwägerin und
dem Bruder des Beschwerdeführers ein Restaurant eröffnen.
Eine Gesamtwürdigung der Indizien
ergibt, dass zwar ein berechtigter Anfangsverdacht für eine Scheinehe vorlag.
Insgesamt liegen aber – zumindest gemäss heutigem Aktenstand – überwiegende
Indizien für eine gelebte Ehe vor, weshalb "in dubio pro matrimonio"
nicht von einer Scheinehe ausgegangen werden kann. Triftige Gründe, weshalb vom
begründeten Strafurteil abgewichen werden müsste, wurden von der Vorinstanz
nicht hinreichend dargelegt.
Demzufolge wird die Beschwerde
gutgeheissen. Das Migrationsamt wird angewiesen, die Aufenthaltsbewilligung
EU/EFTA des Beschwerdeführers zu verlängern.
6.
Bei diesem Ausgang des
Verfahrens sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens vollumfänglich dem
Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a
VRG). Die dem Beschwerdeführer und seiner Ehefrau je zur Hälfte auferlegten
übrigen Kosten des Rekursverfahrens im Betrag von Fr. 720.- sind ebenfalls
dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 VRG). Der
Beschwerdegegner hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren überdies eine
angemessene Parteientschädigung zu entrichten (§ 17 Abs. 2 VRG),
welche mit je Fr. 1'500.- für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren
festzusetzen ist.
7.
Der vorliegende Entscheid kann mit
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden,
soweit ein Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend
gemacht wird. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift
zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).
Demgemäss erkennt die
Kammer:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die
Verfügung des Migrationsamts vom 24. Juni 2019 wird aufgehoben. Der
Entscheid der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion vom 18. Januar 2022
wird hinsichtlich der Dispositiv-Ziffern I Satz 3, II, III Satz 3 und
IV aufgehoben.
Das Migrationsamt wird angewiesen, dem
Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu verlängern.
2. Die (übrigen) Kosten des
Rekursverfahrens in der Höhe von Fr. 720.- werden dem Beschwerdegegner
auferlegt.
3. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet,
dem Beschwerdeführer für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-
zu bezahlen.
4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 70.-- Zustellkosten,
Fr. 2'070.-- Total der Kosten.
5. Die Gerichtskosten werden dem
Beschwerdegegner auferlegt.
6. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet,
dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-
zu bezahlen.
7. Gegen dieses Urteil kann im Sinn der
Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
8. Mitteilung an:
a) die Parteien;
b) die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion;
c) das Staatssekretariat für Migration (SEM).
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