Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

VB.2022.00149

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 30. Juni 2022

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter Martin Bertschi, Gerichtsschreiber Elias Ritzi.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

I.  

A. A, ein am 25. Juli 1989 geborener türkischer Staatsangehöriger, reiste am 30. März 2013 in die Schweiz ein und heiratete am 3. Mai 2013 die deutsche Staatsangehörige B, welche über eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA verfügt. In der Folge erteilte ihm das Migrationsamt des Kantons Zürich im Rahmen des Ehegattennachzugs eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA, welche wiederholt verlängert wurde. Aus der Ehe zwischen A und B gingen 2014 der Sohn C und 2018 der Sohn D hervor. Mit Eheschutzurteil des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 13. Januar 2020 wurde davon Vormerk genommen, dass A und B seit dem 1. Februar 2019 getrennt leben, und wurden die Söhne der alleinigen Obhut von B unterstellt.

B. Während seiner Anwesenheit trat A wiederholt strafrechtlich in Erscheinung:

Mit Strafbefehlen der Staatsanwaltschaft Muri-Bremgarten vom 26. November 2014 und der Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau vom 7. Juli 2015 wurde A wegen Verkehrsdelikten mit einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen und Bussen von insgesamt Fr. 1'880.- bestraft.

Mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 15. Juni 2017 wurde A wegen Drohung und Tätlichkeiten gegen B mit einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen und einer Busse von Fr. 500.- bestraft.

Mit Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 20. April 2021 wurde A unter anderem wegen Schwangerschaftsabbruchs mit 18 Monaten Freiheitsstrafe bestraft. A wird vorgeworfen, er habe mit Schlägen gegen den Bauch von B eine Fehlgeburt herbeigeführt. Diese Verurteilung ist infolge Berufungserhebung beim Obergericht des Kantons Zürich noch nicht rechtskräftig.

Zudem führt die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich gegen A eine Strafuntersuchung wegen Betrugs und Geldwäscherei, wobei ihm vorgeworfen wird, im Rahmen der Betrugsmasche "falsche Polizei" die Rolle des "Abholers" gespielt zu haben.

C. Mit Verfügung vom 27. September 2021 stellte das Migrationsamt des Kantons Zürich fest, dass Aufenthaltsbewilligung von A wegen Landesabwesenheit erloschen sei, verweigerte ihm die Wiedererteilung einer Aufenthaltsbewilligung, wies ihn aus der Schweiz weg und setzte ihm eine Ausreisefrist bis 26. November 2021.

II.  

Die Sicherheitsdirektion wies einen hiergegen erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 1. Februar 2022 ab, setzte A eine neue Ausreisefrist bis 1. April 2022 (Dispositiv-Ziff. I und II), auferlegte ihm die Rekurskosten und sprach ihm keine Parteientschädigung zu (Dispositiv-Ziff. III und IV).

III.  

Am 10. März 2022 führte A Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, der Rekursentscheid vom 1. Februar 2022 sei unter Entschädigungsfolge zulasten der Vorinstanz aufzuheben und es sei festzustellen, dass seine Aufenthaltsbewilligung nicht erloschen sei, bzw. ihm sei die Aufenthaltsbewilligung zu belassen. Eventualiter sei die Sache zur Sachverhaltsabklärung und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventualiter sei ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Subsubeventualiter sei ihm eine Ausreisefrist bis 16. Juni 2022 anzusetzen.

Mit Präsidialverfügung vom 11. März 2022 wurde A aufgrund seiner Schulden aus Verfahren vor zürcherischen Behörden zur Sicherstellung der ihn allenfalls treffenden Kosten des Verfahrens aufgefordert; die Kaution wurde innert Frist bezahlt. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 17. März 2022 ausdrücklich auf eine Vernehmlassung. Das Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

1.  

1.1 Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das Aufenthaltsrecht nach §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2 Das Rechtsbegehren des Beschwerdeführers, ihm sei eine Ausreisefrist bis 16. Juni 2022 anzusetzen, ist gegenstandslos geworden und damit abzuschreiben (vgl. Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 63 N. 6).

2.  

2.1 Die Aufenthaltsbewilligung einer ausländischen Person erlischt gemäss Art. 61 Abs. 2 Satz 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) nach sechs Monaten, wenn die Ausländerin oder der Ausländer die Schweiz verlässt, ohne sich abzumelden. Für ein Erlöschen infolge eines sechsmonatigen Auslandaufenthalts genügt das formale Kriterium eines solchen Aufenthalts (BGE 120 Ib 369 E. 2c und d; BGE 112 Ib 1 E. 2a). Es kommt dabei weder auf die Motive der Landesabwesenheit noch auf die Absichten der Betroffenen an (BGr, 21. Juni 2011, 2C_980/2010, E. 2.1; BGr, 4. Februar 2011, 2C_43/2011, E. 2). Nach der Rechtsprechung zu Art. 79 Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (VZAE, SR 142.201) ist dieser Tatbestand auch erfüllt, wenn der Ausländer während eines grösseren Zeitraums landesabwesend ist, jeweils vor Ablauf von sechs Monaten für beschränkte Zeit in die Schweiz zurückkehrt, dies aber bloss zu Geschäfts- oder Besuchszwecken tut.

2.2 Der Beschwerdeführer gab nach seiner Verhaftung am 18. November 2020 in Bulgarien und Auslieferung in die Schweiz am 23. November 2020 gemäss der Staatsanwaltschaft an, er sei am 30. Januar 2020 vor der Polizei ins Ausland geflüchtet. Gegenüber dem Beschwerdegegner gab er an, sich zwischen Ende Januar 2020 und November 2020 in der Türkei aufgehalten zu haben, da seine Grossmutter krank gewesen sei und da er nach deren Tod seine Verwandtschaft habe unterstützen müssen.

In der Beschwerdeschrift rügt der Beschwerdeführer sinngemäss, die Vorinstanz habe ihre Untersuchungspflicht verletzt, indem sie nur unzureichend abgeklärt habe, ob er sich zwischen Januar und November 2020 in der Schweiz aufgehalten habe. Er macht geltend, in diesem Zeitraum im Rahmen von vorübergehenden Besuchen in die Schweiz gereist zu sein. Er legt allerdings keinerlei Belege für solche Besuchsaufenthalte vor, obwohl er zur Mitwirkung verpflichtet ist (Art. 90 lit. b AIG). Dass sich der Beschwerdeführer in der Schweiz aufhielt, hierfür aber über keinerlei Belege verfügt, ist sehr unwahrscheinlich. Selbst wenn er aber vorübergehend zu Besuch in der Schweiz war, könnte dies das Erlöschen der Aufenthaltsbewilligung nicht abwenden.

2.3 Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz ihre Untersuchungspflicht nicht verletzt. Der Schluss der Vorinstanz, die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers sei erloschen, ist sodann nicht zu beanstanden.

3.  

3.1 Soweit der Beschwerdeführer sinngemäss geltend macht, ihm müsse eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden, soweit kein Widerrufsgrund nach Art 62 Abs. 1 lit. b AIG vorliege oder er durch den Strafrichter des Landes verwiesen worden sei, ist ihm nicht zu folgen. Die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers ist erloschen. Einen Anspruch auf eine neue Aufenthaltsbewilligung hat er nur, wenn ihm das Landes- oder Völkerrecht einen solchen verleiht. Der Beschwerdeführer macht sinngemäss einen Aufenthaltsanspruch aus Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) geltend. Diese Bestimmung bzw. der inhaltlich gleichwertige Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) garantieren den Schutz des Privat- und Familienlebens.

3.2 Ob das durch Art. 8 Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV geschützte Familienleben tangiert ist und welche Interessen in Anwendung von Art. 8 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 36 Abs. 3 BV gegeneinander abzuwägen sind, ist jeweils im Einzelfall zu bestimmen. Das private Interesse eines ausländischen Elternteils am Verbleib im Land vermag das öffentliche Interesse an einer einschränkenden Migrationspolitik regelmässig dann zu überwiegen, wenn zwischen dem ausländischen Elternteil und seinem im Inland lebenden Kind eine enge Beziehung (1) in affektiver wie (2) wirtschaftlicher Hinsicht besteht, (3) sich der um die Bewilligung nachsuchende Elternteil in der Schweiz tadellos verhalten hat und (4) die Beziehung wegen der Distanz zwischen der Schweiz und dem Staat, in welchen er ausreisen müsste, praktisch nicht mehr aufrechterhalten werden könnte (BGE 143 I 21 E. 5.2; BGr, 25. Juli 2019, 2C_221/2019, E. 3.3).

3.3  

3.3.1 Bei nicht sorge- bzw. obhutsberechtigten ausländischen Elternteilen eines hier aufenthaltsberechtigten Kindes ist das Erfordernis der besonderen Intensität der affektiven Beziehung als erfüllt anzusehen, wenn der persönliche Kontakt im Rahmen eines nach heutigem Massstab üblichen Besuchsrechts ausgeübt wird. Das Besuchsrecht muss ausserdem kontinuierlich und reibungslos ausgeübt werden (BGE 139 I 315 E. 2.5). Die wirtschaftliche Bindung gilt dann als eng, wenn der betroffene Ausländer die im Zivilverfahren festgelegten Zahlungen vollumfänglich leistet.

3.3.2 Im Rahmen des Eheschutzverfahrens wurde die Obhut über C und D der Mutter zugeteilt. Zum Zweck der schrittweisen Intensivierung der Kontakte zu seinen Söhnen wurde der Beschwerdeführer berechtigt, diese im Rahmen von Phasen immer häufiger zu sehen. In Phase IV wurde vorgesehen, dass der Beschwerdeführer seine Söhne wöchentlich (C) bzw. wöchentlich alternierend (D) am Wochenende zu sich oder mit sich auf Besuch nimmt. Weiter wurde der Beschwerdeführer zur Bezahlung von Kindesunterhalt in Höhe von insgesamt Fr. 460.- bis zum Bezug einer Wohnung und danach von insgesamt Fr. 200.- verpflichtet. Der Beschwerdeführer brachte gegenüber dem Beschwerdegegner vor, er habe "ein gutes, inniges Verhältnis" zu seinen Söhnen. Gleichzeitig anerkannte er gegenüber dem Beschwerdegegner, dass er keinen Kontakt mit seinen Söhnen habe und nur zeitweise Kindesunterhalt zahlte. Im Beschwerdeverfahren äusserte er sich hierzu nicht. Diese Sachdarstellung des Beschwerdeführers deckt sich teilweise mit den Auskünften seiner Ehefrau. Diese teilte dem Beschwerdegegner mit Schreiben vom 12. April 2021 mit, der Beschwerdeführer habe seine Söhne seit dem 28. Januar 2019 nicht gesehen und habe keinerlei Interesse an ihnen. C habe Angst vor ihm und wolle ihn nicht sehen, während D seinen Vater nicht kenne. Der Beschwerdeführer habe abgesehen von einzelnen Monaten keine Unterhaltszahlungen geleistet.

3.3.3 Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdeführer weder in affektiver noch in wirtschaftlicher Hinsicht eine intensive Beziehung zu seinen Söhnen hat.

3.4  

3.4.1 Zudem hat sich der Beschwerdeführer in der Schweiz nicht tadellos verhalten. Neben den beiden Verurteilungen wegen Verkehrsdelikten fällt insbesondere die Verurteilung vom 15. Juni 2017 wegen Drohung und Tätlichkeiten bei der Beurteilung des Verhaltens des Beschwerdeführers ins Gewicht. Dasselbe gilt für das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer wegen Betrug und Geldwäscherei. Der Beschwerdeführer wird dringend verdächtigt, in drei Fällen als "Abholer" im Betrugsphänomen "falsche Polizei" fungiert zu haben. Zwar liegt diesbezüglich noch kein rechtskräftiges Strafurteil vor, doch ist der Beschwerdeführer geständig, weshalb sein entsprechendes Verhalten ohne Verletzung der Unschuldsvermutung im vorliegenden ausländerrechtlichen Verfahren berücksichtigt werden kann (vgl. BGr, 28. Mai 2019, 2C_99/2019, E. 5.4.3; 17. September 2018, 2C_441/2018, E. 4.3; 20. November 2017, 2C_136/2017, E. 3.4.1). Ausserdem wurde der Beschwerdeführer mit Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 20. April 2021 wegen Schwangerschaftsabbruchs etc. mit 18 Monaten Freiheitsstrafe bestraft. Er bestreitet die Vorwürfe und das Urteil ist nicht rechtskräftig, womit es hier nicht zu berücksichtigen ist. Zu beachten ist allerdings, dass aufgrund von Gewalt des Beschwerdeführers ein Kontaktverbot zu seiner Ex-Ehefrau ausgesprochen werden musste.

3.4.2 Weiter hat der Beschwerdeführer während seiner Anwesenheit in der Schweiz Sozialhilfe in Höhe von insgesamt Fr. 58'325.50 bezogen. Gegen den Beschwerdeführer sind mehrere Pfändungen und Verlustscheine verzeichnet. Diese belaufen sich insgesamt auf über Fr. 40'000.-, wobei dem Beschwerdeführer gewisse Bemühungen zur Rückzahlung seiner Schulden zugutezuhalten sind. Aus dem Gesagten ergibt sich ein Verhalten des Beschwerdeführers, welches nicht als tadellos bezeichnet werden kann.

3.5 Mangels enger Beziehung zu seinen hier lebenden Söhnen und angesichts seines Verhaltens kann der Beschwerdeführer aus dem Recht auf Achtung des Familienlebens keinen Anwesenheitsanspruch ableiten. Damit kann offenbleiben, ob die geltend gemachte Beziehung des Beschwerdeführers zu seinen Söhnen auch von der Türkei aus aufrechterhalten werden könnte.

4.  

Der Beschwerdeführer verlangt sodann sinngemäss, ihm sei eine Aufenthaltsbewilligung zum Zweck der Eheschliessung mit E, wohnhaft in Basel, zu erteilen. Voraussetzung für die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zum Zweck der Eheschliessung ist, dass mit dem Eheschluss in absehbarer Zeit zu rechnen ist und feststeht, dass nach der Heirat die Zulassungsvoraussetzungen in der Schweiz offensichtlich erfüllt sind (VGr, 18. Februar 2021, VB.2020.00399, E. 2.1 Abs. 1 – 1. September 2020, VB.2020.00189, E. 2.3.1). Aufgrund einer summarischen Prüfung der Sachlage ist dies vorliegend nicht der Fall, zumal der Beschwerdeführer nach wie vor mit B verheiratet ist und unklar ist, über welche Bewilligung E in der Schweiz verfügt. Es kann somit aufgrund einer summarischen Würdigung der Sachlage nicht gesagt werden, dass mit einem Eheschluss mit E in absehbarer Zeit zu rechnen ist. Dazu kommt, dass auch nach einer erfolgten Hochzeit mit E die Zulassungsvoraussetzungen angesichts der Straffälligkeit, des Sozialhilfebezugs und der Verschuldung des Beschwerdeführers nicht offensichtlich erfüllt wären und zudem wohl der Kanton Basel-Stadt für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zuständig wäre.

Darauf ist deshalb vorliegend nicht weiter einzugehen.

5.  

5.1 Da der Beschwerdeführer demnach weder aus dem Landesrecht noch aus dem Völkerrecht einen Anspruch auf Anwesenheit ableiten kann, hatten die Vorinstanzen zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer in Abweichung von den allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b oder k AIG eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen ist. Gemäss diesen Bestimmungen kann von den Zulassungsvoraussetzungen abgewichen werden, um schwerwiegenden persönlichen Härtefällen oder wichtigen öffentlichen Interessen Rechnung zu tragen sowie um die Wiederzulassung von Ausländerinnen und Ausländern zu erleichtern, die im Besitz einer Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligung waren. Der diesbezügliche Entscheid steht im pflichtgemäss auszuübenden Ermessen des Beschwerdegegners (vgl. BGr, 18. Januar 2018, 2C_691/2017, E. 1.1 – 20. Juli 2016, 2C_1115/2015, E. 1.3.4). Diese Ermessensausübung kann das Verwaltungsgericht nur auf das Überschreiten, Unterschreiten oder den Missbrauch des Ermessens überprüfen, hingegen nicht auf die Angemessenheit des Entscheids (§ 50 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a und b VRG; Marco Donatsch, § 50 N. 25 ff. und 66 ff.).

5.2 Bei der Beurteilung, ob eine Aufenthaltsbewilligung wegen eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls im Sinn von Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG zu erteilen ist, sind nach Art. 31 Abs. 1 der VZAE namentlich die Integration der gesuchstellenden Person anhand der Integrationskriterien von Art. 58a Abs. 1 AIG, die Familienverhältnisse und die finanziellen Verhältnisse, die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz, der Gesundheitszustand sowie die Möglichkeiten für eine Wiedereingliederung im Herkunftsstaat zu berücksichtigen. Bei Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG handelt es sich um eine Ausnahmebestimmung. Die ausländische Person muss sich in einer persönlichen Notlage befinden; ihre Lebensbedingungen müssen gemessen am durchschnittlichen Schicksal von Ausländerinnen und Ausländern in gesteigertem Mass infrage gestellt sein bzw. die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung muss einen schweren Nachteil zur Folge haben (VGr, 2. Juni 2022, VB.2021.00829, E. 3.2).

5.3 Wie bereits aufgezeigt, stehen weder die Integration des Beschwerdeführers noch seine familiären Verhältnisse einer Rückkehr in seine Heimat entgegen (vorn, E. 3 und 4). In der Türkei leben seine Eltern und andere Verwandte. Er verbrachte im Jahr 2020 zehn Monate bei seinen Eltern und verfügt über mehrere Bankkonten in der Türkei. Die Möglichkeiten für eine Wiedereingliederung in der Türkei sind somit gegeben. Der Schluss von Vorinstanz und Beschwerdegegner, dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG keine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, erweist sich demnach nicht als rechtsfehlerhaft. Dasselbe gilt nach dem Gesagten auch dafür, dass dem Beschwerdeführer keine Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. k AIG erteilt wurde.

6.  

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist.

7.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 e contrario und Ziff. 4 BGG). Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie nicht als gegenstandslos geworden abgeschrieben wird.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      70.--     Zustellkosten,
Fr. 2'070.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6.    Mitteilung an:
a)    die Parteien;
b)    die Sicherheitsdirektion;
c)    den Regierungsrat;
d)    das Staatssekretariat für Migration.