Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

VB.2022.00203

 

 

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 10. November 2022

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Gerichtsschreiber Jonas Alig.  

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

1.    C GmbH, vertreten durch RA D,

2.    Gemeinderat Marthalen, vertreten durch RA F,

Beschwerdegegner,

 

 

 

betreffend Baubewilligung Mobilfunkantenne,

hat sich ergeben:

I.  

Mit Beschluss vom 23. Juni 2020 erteilte der Gemeinderat Marthalen der C AG (neu: C GmbH) die baurechtliche Bewilligung für den Neubau einer Mobilfunkantennenanlage auf dem Dach des auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 befindlichen Mehrfamilienhauses G-Strasse 02 in Marthalen.

II.  

Gegen diesen Entscheid erhoben A, I und J, K, L, M und N, O, P und Q sowie R und S mit gemeinsamer Eingabe vom 29. Juli 2020 Rekurs beim Baurekursgericht des Kantons Zürich. Mit Entscheid vom 3. März 2022 wies das Baurekursgericht den Rekurs ab.

III.  

Dagegen erhob A am 6. April 2022 Beschwerde am Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte – unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin –, der Entscheid des Baurekursgerichts vom 3. März 2022 und der Beschluss des Gemeinderates vom 23. Juni 2020 seien aufzuheben und die strittige Baubewilligung sei zu verweigern.

Am 20. April 2022 beantragte das Baurekursgericht ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Mit Beschwerdeantwort vom 23. Mai 2022 beantragte die C GmbH, die Beschwerde sei – unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer, zulasten des Beschwerdeführers – vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Mit Beschwerdeantwort vom 24. Mai 2022 beantragte der Gemeinderat Marthalen, die Beschwerde sei abzuweisen und die Kosten des Verfahrens seien dem Beschwerdeführer zu auferlegen und dieser sei zu verpflichten, ihr eine angemessene Umtriebsentschädigung (zuzüglich Mehrwertsteuer) auszurichten. Mit Replik vom 15. Juni 2022 hielt A an seinen Anträgen fest. Unter Festhaltung an ihren Anträgen erstattete die C GmbH am 24. Juni 2022 ihre Duplik. Mit Eingabe vom 15. August 2022 triplizierte A. Dazu nahmen der Gemeinderat Marthalen am 22. August 2022 und die C GmbH am 23. August 2022 Stellung. Hierzu äusserte sich A mit Eingabe vom 5. September 2022. Am 13. September 2022 teilte die C GmbH mit, auf eine weitere Stellungnahme zu verzichten. Der Gemeinderat Marthalen liess sich nicht mehr vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig. Der Beschwerdeführer ist Eigentümer und Bewohner einer Liegenschaft im rechtsmittelberechtigten Perimeter der strittigen Mobilfunkanlage. Auch die übrigen Prozessvoraussetzungen sind erfüllt.

2.  

Streitbetroffen ist die Erstellung einer Mobilfunkantennenanlage auf dem Satteldach des bestehenden Wohnhauses G-Strasse 02. Das Baugrundstück Kat.-Nr. 01 ist gemäss der geltenden Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Marthalen vom 22. April 1997/5. Mai 1998/25. April 2010 (BZO) der Wohnzone W 2.2 zugeordnet. Die Antenne ragt 4,5 m über den Dachfirst (Firsthöhe 13,65 m). Der Antennenmast und die Technik werden im bestehenden zweiten Dachgeschoss montiert.

3.  

Der Beschwerdeführer rügt im Rahmen seiner Beschwerdeschrift einzig, dass in Bezug auf die streitbetroffene Parzelle ein Antennenverbot gelte und die Baubewilligung deshalb nicht hätte erteilt werden dürfen.

3.1  

3.1.1 Die Vorinstanz war der Auffassung, dass die Rüge verspätet vorgebracht worden sei. Dem kann indes nicht gefolgt werden. Zwar erwähnte der Beschwerdeführer die kommunalen Verordnungen über Antennenanlagen erst am Augenschein vom 4. November 2020 und in der Folge in der Eingabe vom 16. November 2020. Indes rügte er von Anfang an ausdrücklich, dass die strittige Antennenanlage mit Blick auf ihre Gestaltung nicht zonenkonform sei. Dass die Antennenanlage auf dem Dach aus gestalterischen Gründen unzulässig sei, wurde damit bereits im Rahmen der Rekursschrift als Bauhinderungsgrund geltend gemacht.

Trotz des im baurechtlichen Verfahren weitgehend geltenden Rügeprinzips hätte die Vorinstanz das Vorbringen somit nicht als verspätet ausser Acht lassen dürfen: Dass die einschlägige Verordnung in der Rekurseingabe noch nicht ausdrücklich genannt wurde, schadet nicht. Verwaltungsbehörden und Gerichte haben das Recht von Amtes wegen anzuwenden (§ 7 Abs. 4 Satz 2 VRG)

3.1.2 Die Vorinstanz hat sich indes auch materiell geäussert: Die Verordnungen würden sich offensichtlich auf damals übliche Antennen beziehen, mit denen die einzelnen Haushalte das Fernseh- und Radiosignal empfingen, bevor mit einer Gemeinschaftsanlage das Signal empfangen und per Kabel an die Haushalte weitergeleitet worden sei. Damit habe ein Wald von TV- und UKW-Antennen auf den Hausdächern verhindert werden sollen. Ein generelles Antennenverbot, welches sich auch auf Mobilfunkantennenanlagen wie die streitgegenständliche beziehe, sei daraus nicht abzuleiten. Ohnehin bestünde nicht die Gefahr, dass auf jedes Gebäude eine Mobilfunkantennenanlage aufgestellt werde, wie dies bei den ehemaligen TV- und UKW-Antennen der Fall sein könne und was mit der Errichtung einer Gemeinschaftsantennenanlage habe verhindert werden sollen. Es könne damit vorliegend offenbleiben, ob die offenbar (und nicht grundlos) in Vergessenheit geratene Verordnung noch Geltung habe.

3.2 Die Verordnung über Einrichtung, Betrieb und Unterhalt einer Gemeinschaftsanlage für die Gemeinde Marthalen vom 23. Februar 1970 wurde durch die Verordnung über Bau und Betrieb der Gemeinschaftsantennenanlagen der Gemeinde Marthalen vom 1. Dezember 1992 (in der Folge: VBBG) ersetzt. Deren Art. 2 mit der Sachüberschrift "Zweck" hält in Abs. 1 fest, dass – um das Orts- und Landschaftsbild der Gemeinde Marthalen vor Verunstaltungen durch Antennen zu schützen und einen guten Fernseh- und Radioempfang (UKW) zu gewährleisten – durch die Gemeinde in Marthalen und Ellikon am Rhein Gemeinschaftsantennenanlagen (GGA) errichtet, betrieben und unterhalten werden. Art. 3 VBBG trägt die Sachüberschrift "Geltungsbereich". Nach Art. 3 Abs. 1 VBGG sind Aussenantennen in folgenden Gebieten gemäss Zonenplan der Gemeinde Marthalen vom 28. Juni 1985 verboten: der Kernzone (K) [Marthalen und Ellikon am Rhein], der Wohnzone 1‑geschossig (W1) Oberhausen und Gratwol, der Wohnzone mit Gewerbeerleichterung (WG2) Bockten sowie in den übrigen Gebieten, sofern der Anschluss an die GGA gewährleistet ist. Gemäss Art. 3 Abs. 2 VBGG dürfen in Gebieten, die durch die öffentliche Antennenanlage erschlossen sind, Aussenantennen für den Fernseh- und UKW-Empfang weder ersetzt noch neu erstellt werden.

Der Verordnungstitel sowie der Wortlaut von Art. 2 und Art. 3 VBGG lassen darauf schliessen, dass es bei der Verordnung allein um Aussenantennen im Zusammenhang mit dem Fernseh- und Radioempfang (UKW) geht. Mithin scheint hinsichtlich der in den Anwendungsbereich der Verordnung fallenden Antennen ein Bezug zur titelgebenden Gemeinschaftsanlage betreffend den Fernseh- und Radioempfang erforderlich zu sein.

Der Verweis auf die Rechtsgrundlagen in Art. 1 VBBG stützt diese Auffassung. Art. 53 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen (aRTVG, AS 1992 601; vgl. Art. 67 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen [RTVG]) erlaubte es den Kantonen – unter gewissen Voraussetzungen – das Errichten von Aussenantennen zu verbieten. Dabei ging es nur um Rundfunkempfangsantennen (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über Radio und Fernsehen vom 28. September 1987, BBl 1987 III 689 ff., S. 747; Art. 1 aRTVG). § 78 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) hält fest, dass die Bau- und Zonenordnung für ganze Zonen oder gebietsweise Aussenantennen verbieten kann, sofern durch andere technische Einrichtungen gleichwertige Empfangsmöglichkeiten gewährleistet sind. Gemäss der Literatur geht es auch hier nicht um Mobilfunkantennen (vgl. Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. A., Wädenswil 2019, S. 177), sondern um Antennen, die (nur) dem Empfang – und nicht wie Mobilfunkantennen zugleich auch dem Senden – von Informationen dienen (vgl. aber BEZ 2009 Nr. 45). Bei Erlass von § 78 PBG waren noch keine Mobilfunkantennen vorhanden, sondern dem Radio- und Fernsehempfang dienende Stab- und Mehrelementantennen, die auf den Dächern von Gebäuden als Masten aufragend in Erscheinung treten. Gegenstand dieser Regelung waren demnach nicht Mobilfunkantennen. Die Mobilfunktechnologie hat sich ohnehin erst mit der Digitalisierung ab dem Jahre 1990 stark verbreitet (BEZ 2009 Nr. 45, E. 5.2). § 78 PBG soll nicht die Beeinträchtigung des Ortsbilds durch einzelne Antennen als vielmehr durch so genannte Antennenwälder verhindern (vgl. VGr, 3. Oktober 1989, VB 62/1989 = BEZ 1989 Nr. 36, E. 2c; 17. Januar 1984, VB 83/0022 = BEZ 1984 Nr. 28, E. 2).

Zum selben Ergebnis führt auch die Auslegung der Verordnung mit Blick auf ihre Bundesrechtskonformität. Hinsichtlich Mobilfunkantennen ist – zumal auch dem Interesse an der Grundversorgung mit Fernmeldediensten für alle Bevölkerungskreise an qualitativ hochstehenden Fernmeldediensten und an einem funktionierenden Wettbewerb zwischen den Fernmeldedienstanbietern Rechnung zu tragen ist (vgl. Art. 1 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 [FMG]) – eine Negativplanung zulässig, soweit in einem bestimmten schutzwürdigen Gebiet oder auf gewissen Schutzobjekten die Erstellung von Mobilfunkantennen untersagt wird. Erlaubt ist auch ein Kaskadenmodell, das Mobilfunkanlagen in erster Linie in den Arbeitszonen, in zweiter Linie in den übrigen (gemischten) Bauzonen und erst in dritter Priorität in den Wohnzonen zulässt (BGr, 30. Mai 2018, 1C_451/2017, E. 2.3; BGE 141 II 245 E. 2.1). Soweit das Verbot von Aussenantennen gemäss Art. 3 VBBG nicht nur Kernzonen – die gemäss § 50 PBG schutzwürdige Ortsbilder, wie Stadt- und Dorfkerne oder einzelne Gebäudegruppen, die in ihrer Eigenart erhalten oder erweitert werden sollen umfassen –, sondern auch generell einzelne Wohn- bzw. Wohn- und Gewerbezonen erfasst, kann es sich nicht bundesrechtskonform auf Mobilfunkantennen beziehen.

Im Übrigen ist entgegen dem Beschwerdeführer nicht ersichtlich, dass eine Praxis der Baubewilligungsbehörden bestünde, die VBGG auf Mobilfunkantennen anzuwenden: An der T-Strasse 05 wurde auf der Parzelle Kat.-Nr. 03 auf dem Gebäude Vers.-Nr. 04 eine Mobilfunkantenne bewilligt, was der Beschwerdeführer nicht bestreitet. Diese liegt gemäss Zonenplan der Gemeinde Marthalen vom 28. Juni 1985 innerhalb der Zone WG2 – der so genannten Wohnzone mit Gewerbeerleichterung (WG2) Bockten im Sinne von Art. 3 Abs. 1 VBBG.

3.3 Nach dem Gesagten werden Mobilfunkantennen von der VBGG nicht erfasst. Die Baubewilligungsbehörde hat die Verordnung im vorliegenden Fall zu Recht nicht berücksichtigt.

Der Beschwerdeführer dringt mit seiner Rüge somit nicht durch.

4.  

Wie der Antrag kann auch die Begründung nach Ablauf der Beschwerdefrist grundsätzlich nicht mehr erweitert werden (§ 54 Abs. 1 VRG). Im Rahmen eines weiteren Schriftenwechsels darf die Beschwerdebegründung nur hinsichtlich des von der Beschwerdegegnerschaft oder von den Mitbeteiligten neu Vorgebrachten erweitert werden, ferner in Bezug auf Akten oder Aktenstücke, die innert der Beschwerdefrist aus objektiven Gründen nicht eingesehen werden konnten (Alain Griffel in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 23 N. 23 i.V.m. § 54 N. 1).

Weitere Rügen hat der Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift nicht vorgebracht. Soweit er sich in der Triplik erstmals auf den Bauhinderungsgrund der Beeinträchtigung eines ISOS-Objekts bezieht, ist dies verspätet. Darauf ist nicht weiter einzugehen.

5.  

5.1 Die Beschwerde ist abzuweisen.

5.2 Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihm bei diesem Ergebnis nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Hingegen hat er an den anwaltlich vertretenen Beschwerdegegner 1 eine angemessene Parteientschädigung auszurichten. Der Beschwerdegegnerin 2 steht keine Entschädigung zu (§ 17 Abs. 3; Plüss, Kommentar VRG, § 17 N. 100).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    330.--     Zustellkosten,
Fr. 4'330.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner 1 für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids.

5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an:
a)    die Parteien;
b)    das Baurekursgericht.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Vorsitzende:                                       Der Gerichtsschreiber:

 

 

 

Versandt: