Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung

VB.2022.00288

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 19. Oktober 2022

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Verwaltungsrichterin Viviane Sobotich, Gerichtsschreiber Felix Blocher.

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A,

2.    B,

 

beide vertreten durch RA C,

Beschwerdeführerinnen,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA,

hat sich ergeben:

I.  

Die 2007 geborene dominikanisch-französische Doppelbürgerin B reiste am 12. August 2020 zusammen mit ihrem zwei Jahre älteren Bruder in die Schweiz ein, wo die beiden am 13./14. September 2020 bei der 1994 geborenen und ebenfalls aus der Dominikanischen Republik stammenden Schweizer Bürgerin A Wohnsitz nahmen. Ein in der Folge für die beiden Kinder gestelltes Gesuch um Bewilligung des dauerhaften Verbleibs als Pflegekinder von A wies das Migrationsamt am 15. Juli 2021 ab, unter Ansetzung einer Ausreisefrist bis zum 31. August 2021.

II.  

Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion am 29. März 2022 ab. Zugleich wurde den beiden Kindern, nicht aber A, die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.

III.  

Während das Gesuch für das ältere Kind nicht aufrechterhalten wurde, liessen A und B dem Verwaltungsgericht mit Beschwerde vom 16. Mai 2022 beantragen, es sei der angefochtene Rekursentscheid (betreffend Letztgenannte) aufzuheben und es sei das Migrationsamt anzuweisen, das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA für B gutzuheissen. Weiter wurde eine Parteientschädigung beantragt.

Mit Präsidialverfügung vom 17. Mai 2022 ordnete das Verwaltungsgericht an, dass während des Verfahrens alle Vollziehungsvorkehrungen zu unterbleiben hätten. Sodann setzte es den beiden Beschwerdeführerinnen aufgrund ihres prekären Aufenthalts bzw. ihrer Schulden bei der Zürcher Justiz Frist zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses an, zog die vor­instanzlichen Akten bei und gewährte den Vorinstanzen das rechtliche Gehör.

Mit Eingabe vom 8. Juni 2022 liessen die Beschwerdeführerinnen nachträglich um die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung ersuchen und ein Schreiben des Klassenlehrers von B nachreichen.

Mit Präsidialverfügung vom 14. Juni 2022 nahm das Verwaltungsgericht die Frist zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses ab und verzichtete einstweilen auf die Erhebung eines solchen. Zugleich setzte es den Beschwerdeführerinnen Frist zur Belegung ihrer aktuellen finanziellen Situation und ihrer Wohnsituation.

In der Folge wurde ein Polizeirapport nachgereicht, welcher die Übertretung des Personenbeförderungsgesetzes durch den Bruder der Beschwerdeführerin 2 zum Gegenstand hatte.

Mit Eingabe vom 16. August 2022 liessen die Beschwerdeführerinnen Lohnabrechnungen, einen aktuellen Betreibungsregisterauszug (inklusive Verlustscheinregisterauszug) und ihren Mietvertrag nachreichen, während sie eine spätere Nachsendung von Steuerunterlagen in Aussicht stellten.

Nach telefonischer Aufforderung reichte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerinnen mit Eingabe vom 26. September 2022 seine Kostennote ein. Sodann gab er bekannt, bislang noch keine schriftliche Auskunft der zuständigen Ausgleichskassen betreffend das hängige Verfahren betreffend Zusprechung einer französischen Waisenrente erhalten zu haben, eine solche jedoch nach Erhalt nachzureichen.

Während das Migrationsamt sich nicht vernehmen liess, verzichtete die Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.  

1.1 Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen ein­schliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüber- und -unterschreitung und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unange­messenheit des angefochtenen Entscheids (§ 50 in Verbindung mit § 20 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

1.2 Nach § 52 in Verbindung mit § 20a Abs. 2 VRG sind neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel im Beschwerdeverfahren grundsätzlich zulässig. Abzustellen ist entsprechend auf die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des gegenwärtig zu fällenden Entscheids (vgl. BGE 135 II 369 E. 3.3; BGr, 20. April 2009, 2C_651/2008, E. 4.2).

2.  

2.1 Gemäss Art. 2 Abs. 2 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG) gilt dieses Gesetz für Staatsangehörige eines Mitglied­staats der Europäischen Gemeinschaft (heute Europäische Union [EU]) nur so weit, als das Freizügigkeitsabkommen vom 21. Juni 1999 (FZA) keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das AIG günstigere Bestimmungen vorsieht. Beim Nachzug von nicht erwerbstätigen Pflegekindern mit EU-Staatsangehörigkeit durch Schweizer oder Drittstaatsangehörige müssen gemäss Art. 24 Abs. 1 lit. a Anhang I FZA genügend finanzielle Mittel vorhanden sein, sodass sie während ihres Aufenthalts keine Sozialhilfe in Anspruch nehmen müssen und sie zudem über einen Krankenversicherungsschutz verfügen, der sämtliche Risiken abdeckt. Die finanziellen Mittel können dabei grundsätzlich auch von Drittpersonen stammen (BGE 135 II 265 E. 3.3 ff.; BGE 142 II 35 E. 5.1). Die für den Lebensunterhalt notwendigen Kosten bestimmen sich gemäss Art. 16 Abs. 1 der Verordnung über den freien Personenverkehr vom 22. Mai 2002 (VFP, vormals Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs bzw. VEP) nach den Richtlinien für die Ausgestaltung und Bemessung der Sozialhilfe (SKOS-Richtlinien). Sodann wird beim Familiennachzug eine angemessene bzw. bedarfsgerechte Wohnung vorausgesetzt (Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA; vgl. auch die aktuellen Weisungen und Erläuterungen zur VFP [Weisungen VFP] des Staatssekretariats für Migration [SEM], Ziff. 7.2.1), was auch bei der Bedarfsberechnung zu berücksichtigen ist (vgl. VGr, 22. August 2018, VB.2018.00405, E. 5.7). Überdies müssen die Voraussetzungen von Art. 6 der Pflegekindverordnung vom 19. Oktober 1977 (PAVO) erfüllt sein, dass heisst, es muss ein wichtiger Grund für die Aufnahme des ausländischen Kindes vorliegen, es muss eine nach dem Herkunftsland des Kindes gültige schriftliche Einverständniserklärung vorliegen, in welcher der Zweck der Fremdplatzierung in der Schweiz dargelegt wurde und die Pflegeeltern müssen sich schriftlich und ohne Rücksicht auf die Entwicklung des Pflegeverhältnisses zum Unterhalt des Kindes in der Schweiz verpflichten.

Weiter kann gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. c AIG und Art. 33 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und über die Integration vom 24. Oktober 2007 (VZAE) von den Zulassungsvoraussetzungen abgewichen werden, um den Aufenthalt von Pflegekindern zu ermöglichen, sofern die zivilrechtlichen Voraussetzungen für die Aufnahme erfüllt sind.

2.2 Die Beschwerdeführerin 2 kann sich als französische Staatsangehörige grundsätzlich auf einen freizügigkeitsrechtlichen Anspruch auf erwerbslosen Aufenthalt in der Schweiz berufen, sofern die Voraussetzungen von Art. 24 Anhang I FZA und Art. 6 PAVO erfüllt sind.

2.3 Die Beschwerdeführerin 1 verpflichtete sich am 17. Dezember 2020 im Sinn von Art. 6 Abs. 3 PAVO dazu, ohne Rücksicht auf die Entwicklung des Pflegeverhältnisses für den Unterhalt der Beschwerdeführerin 2 aufzukommen. Sodann wurde der Beschwerdeführerin 1 am 11. Februar 2021 nach entsprechenden Abklärungen zu den Wohn- und Betreuungsverhältnissen von der Fachstelle Pflegekinder der Stadt E die Bewilligung zur Aufnahme der Beschwerdeführerin 2 als Pflegekind erteilt. Da diese Bewilligung im Sinn von Art. 8 Abs. 4 PAVO unter dem Vorbehalt steht, dass dem Pflegekind eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wird, sind nachfolgend die ausländer- bzw. freizügigkeitsrechtlichen Nachzugsvoraussetzungen zu prüfen.

2.4 Die Beschwerdeführerin 1 (nachfolgend Beschwerdeführerin) lebt seit Januar 2022 zusammen mit ihrer Mutter (D) und der Beschwerdeführerin 2 in einer Dreieinhalbzimmerwohnung, welche gemäss Mietvertrag für die Nutzung durch maximal vier Personen vorgesehen ist. Der vor Vorinstanz noch als Partei aufgetretene Bruder der Beschwerdeführerin 2 soll per Ende Juni 2022 aus der Wohnung ausgezogen sein (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerinnen vom 16. August 2022, wobei der Bruder dort fälschlicherweise noch als "Daniel" bezeichnet wurde). Auch wenn die Beschwerdeführerinnen der verwaltungsgerichtlichen Auflage, die Wohnungsgrösse in m² und Beilage eines Grundrissplanes näher darzulegen, nicht nachgekommen sind, lässt sich aus den Angaben im Mietvertrag schliessen, dass die derzeitige Wohnung bedarfsgerecht ist.

2.5 Geht man davon aus, dass die beiden Beschwerdeführerinnen keine Unterstützungsgemeinschaft mit der ebenfalls in der Wohnung wohnhaften Mutter der Beschwerdeführerin 1 bilden, weisen diese zu zweit gemäss SKOS-Richtlinien und Aktenlage einen monatlichen Existenzbedarf von mindestens Fr. 3'499.- auf, bestehend aus dem Grundbedarf für eine zweiköpfige Familie von Fr. 1'539.-, ihren in den Akten belegten Wohnungskostenanteil von Fr. 1'250.- (2/3 von Fr. 1'875.-), den Kosten für die medizinische Grundversorgung von rund Fr. 550.-, situationsbedingten Leistungen (Haftpflicht- und Hausratsversicherungen, pauschal Fr. 60.-) sowie einer allfälligen Integrationszulage von Fr. 100.- bis 300.-. Ob letztere – insbesondere auch mit Blick auf die Sicherstellung des Integrationserfolgs – miteinzubeziehen ist, ist strittig (vgl. den entsprechenden Einbezug in VGr, 24. August 2016, VB.2016.00358, E. 4.2.2 f. sowie die gegenteilige Ansicht in VGr, 15. Juli 2015, VB.2015.00207, E. 3.3, je mit weiteren Hinweisen; vgl. auch die aktuellen Richtlinien und Berechnungsbeispiele der Vereinigung der Migrationsämter Ostschweiz und Fürstentum Liechtenstein [VOF], abrufbar auf www.vkm-asm.ch/vof_ostschweiz), weshalb von einem monatlichen Lebensbedarf vom mindestens (rund) Fr. 3'400.- auszugehen ist. Bei Annahme einer Unterstützungsgemeinschaft mit der Mutter der Beschwerdeführerin 1 würde der Existenzbedarf der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 etwas tiefer ausfallen, bei Einbezug einer allfälligen Integrationszulage etwas höher.

2.6 Zur Finanzierung dieses Existenzbedarfs steht den Beschwerdeführerinnen gemäss eingereichten Arbeitsverträgen und eigenen Angaben derzeit ein monatlicher Nettolohn von ebenfalls rund Fr. 3'400.- zur Verfügung. Gemäss Betreibungsregisterauszug vom 29. Juni 2022 musste die Beschwerdeführerin 1 wiederholt betrieben werden und liegen insgesamt 34 offene Verlustscheinforderungen im Gesamtbetrag von Fr. 37'429.05 gegen sie vor, darunter zwei Verlustscheine, welche erst nach ihrer Aufstockung des Arbeitspensums ausgestellt wurden. Die Beschwerdeführerin 1 war damit bis in die jüngste Vergangenheit nicht in der Lage, den Lebensunterhalt für sich und ihr Pflegekind ohne weitere Verschuldung zu bestreiten. Jedoch ist zu ihren Gunsten zu berücksichtigen, dass im derzeitigen Nettolohn auch ein monatlicher Verpflegungsabzug von rund Fr. 200.- enthalten ist, welcher in die Bedarfsberechnung miteinzubeziehen ist. Selbst unter Einbezug einer allfälligen Integrationszulage reichen die Mittel der Beschwerdeführerinnen damit derzeit grundsätzlich aus, um ihren Lebensunterhalt zu finanzieren. Zudem ergeben sich aus den Akten keinerlei Hinweise, dass die Beschwerdeführerinnen derzeit wieder Sozialhilfe beziehen oder beantragt haben. Weiter hat die Beschwerdeführerin 2 nach Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung möglicherweise Anspruch auf eine vom französischen Staat auszurichtende Waisenrente. Die aktuellen finanziellen Verhältnisse der Beschwerdeführerinnen sind damit zwar äusserst knapp, letztlich aber ausreichend, um ihren Existenzbedarf ohne weitere Verschuldung zu finanzieren, zumal der Bruder der Beschwerdeführerin 2 inzwischen ausgezogen ist.

2.7 Damit sind sowohl die Voraussetzungen von Art. 24 Anhang I FZA als auch die von Art. 6 PAVO erfüllt und es kann offenbleiben, ob der Beschwerdeführerin 2 auch eine Rückkehr in ihr Herkunftsland oder eine Ausreise nach Frankreich zumutbar wäre bzw. dort Betreuungsalternativen bestehen. Sodann kann aufgrund der vormundschaftlich bewilligten Aufnahme der Beschwerdeführerin 2 als Pflegekind davon ausgegangen werden, dass der weitere Aufenthalt der Beschwerdeführerin 2 zumindest nicht im Widerspruch zum Kindswohl steht, wenngleich allenfalls auch andere adäquate Betreuungsmöglichkeiten bestanden hätten. Insbesondere spielt es im Anwendungsbereich des FZA auch keine Rolle, ob migrationsbezogene Überlegungen ausschlaggebend für den Nachzug der Beschwerdeführerin 2 waren, solange deren Nachzug dem Kindswohl und den Vorgaben des FZA und der PAVO entspricht und nicht rechtsmissbräuchlich erscheint.

Damit verfügt die Beschwerdeführerin 2 über einen freizügigkeitsrechtlichen Aufenthaltsanspruch und ihre Beschwerde ist diesbezüglich gutzuheissen. Ausgangsgemäss ist das Migrationsamt anzuweisen, ihr eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu erteilen.

Sodann unterliegt die vorliegend zu beurteilende Bewilligungserteilung nicht dem Zustimmungsverfahren gemäss der Verordnung des EJPD über das ausländische Zustimmungsverfahren vom 13. August 2015 (ZV-EJPD).

Die angekündigten Unterlagen betreffend die allfällige Zusprechung einer französischen Waisenrente sind nach Ausgeführtem nicht mehr entscheiderheblich, weshalb deren allfällige Nachreichung nicht abgewartet werden muss.

3.  

3.1 Gemäss § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a VRG sind die Verfahrenskosten grundsätzlich der unterliegenden Partei bzw. Amtsstelle aufzuerlegen und diese kann zu einer angemessenen Entschädigung für die Umtriebe ihres Gegners verpflichtet werden. Aus Billigkeitsgründen und dem in § 13 Abs. 2 Satz 2 VRG statuierten Verursacherprinzip kann hiervon jedoch unter anderem abgewichen werden, wenn eine Partei bzw. Amtsstelle im Rechtsmittelverfahren nur aufgrund von Noven unterliegt, welche im vor­instanzlichen Verfahren noch nicht berücksichtigt werden konnten (vgl. Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 13 N. 64; VGr, 17. April 2019, VB.2019.00145, E. 3; vgl. zum Verursacherprinzip im Allgemeinen auch Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 55 ff. und § 17 N. 25 ff.).

3.2 Die Beschwerdeführerinnen vermochten erst im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ein regelmässiges existenzsicherndes Einkommen zu belegen, während sich die Einkommenssituation der Beschwerdeführerin 1 vor Vorinstanz noch bedeutend schlechter darstellte. Vor Vorinstanz wurde überdies auch um den Nachzug des Bruders der Beschwerdeführerin 2 ersucht, wofür die finanziellen Mittel nicht ausgereicht hätten. Zudem bewohnten die Beschwerdeführenden bis Januar 2022 eine für das Zusammenleben nicht geeignete 2-Zimmer-Wohnung und wurde ein Mietvertrag für eine bedarfsgerechte bzw. angemessene 3½-Zimmer-Wohnung sowie eine Bestätigung für die vollständige Loslösung von der Sozialhilfe erst im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nachgereicht. Der begehrte freizügigkeitsrechtliche Nachzug des Pflegekindes wurde damit erst im verwaltungsgerichtlichen Verfahren bewilligungsfähig, während die entsprechenden Gesuche von den Vorinstanzen zu Recht abgewiesen wurden. Es rechtfertigt sich deshalb nicht, die vorinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen neu zu regeln. Hingegen ist den Beschwerdeführerinnen eine angemessene Entschädigung für das verwaltungsgerichtliche Verfahren zuzusprechen, wobei grundsätzlich keine höhere Entschädigung zuzusprechen ist, als in der Kostennote vom 26. September 2022 von ihrem Rechtsvertreter geltend gemacht wurde.

4.  

4.1 Nach § 16 Abs. 1 VRG ist Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheinen, auf entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten und Kostenvorschüssen zu erlassen. Gemäss § 16 Abs. 2 VRG haben sie überdies Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Verfahrensrechte selbst zu wahren.

4.2 Die Beschwerdeführerinnen begründeten in ihrer Beschwerdeschrift nicht substanziiert, inwiefern die vorinstanzliche Regelung der unentgeltlichen Rechtspflege rechtsfehlerhaft gewesen sein soll. Ebenso wurden hierzu innerhalb der Beschwerdefrist konkrete Anträge gestellt, weshalb unter Verweis auf die vorinstanzlichen Erwägungen kein Anlass besteht, diese neu zu regeln. Ansonsten ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im verwaltungsgerichtlichen Verfahren als gegenstandslos geworden abzuschreiben, nachdem der für das verwaltungsgerichtliche Verfahren geltend gemachte Vertretungsaufwand bereits durch die zuzusprechende Parteientschädigung gedeckt erscheint und den Beschwerdeführerinnen im Beschwerdeverfahren keine Kosten auferlegt wurden.

5.  

Der vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit die Beschwerdeführerinnen einen Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend machen. Andernfalls kann lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG wegen der Verletzung verfassungsmässiger Rechte ergriffen werden. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im verwaltungsgerichtlichen Verfahren wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2.    Die Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen gutgeheissen.

Die migrationsamtliche Verfügung vom 15. Juli 2021 und Dispositiv-Ziffer I des Entscheids Nr. 2021.0578 der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion vom 29. März 2022 werden aufgehoben.

Der Beschwerdegegner wird angewiesen, der Beschwerdeführerin 2 eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu erteilen.

3.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      95.--     Zustellkosten,
Fr. 2'095.--     Total der Kosten.

4.    Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

5.    Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. … (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen.

6.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7.    Mitteilung an:
a)    die Parteien;
b)    die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion;
c)    das Staatssekretariat für Migration.