Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

VB.2022.00362

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 8. September 2022

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Gerichtsschreiberin Laura Diener.

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

1.1  C,

1.2  D,

 

beide vertreten durch RA E,

 

2.    Bau- und Planungskommission Erlenbach,

Beschwerdegegnerschaft,

 

 

betreffend Baubewilligung,

hat sich ergeben:

I.  

A. Die Bau- und Planungskommission der Gemeinde Erlenbach bewilligte C und D am 6. April 2021 auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der F-Strasse 02 im Sinn der Erwägungen unter Bedingungen und Auflagen den Abbruch des bestehenden und den Neubau eines neuen Einfamilienhauses mit Garage für vier Fahrzeuge sowie zwei Parkplätzen im Freien.

B. Dagegen rekurrierte A am 20. Mai 2021 beim Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Verweigerung der Baubewilligung sowie einen Augenschein. Das Baurekursgericht verzichtete auf die Durchführung eines Augenscheins und wies den Rekurs am 5. Oktober 2021 ab.

C. Gegen diesen Entscheid erhob A am 15. November 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (VB.2021.00776) und beantragte dessen Aufhebung sowie die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses. Eventuell sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zum Neuentscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen sowie ein Augenschein durchzuführen.

II.  

A. Die Bau- und Planungskommission der Gemeinde Erlenbach bewilligte C und D am 30. November 2021 auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der F-Strasse 02 im Sinn der Erwägungen unter Bedingungen und Auflagen das abgeänderte Projekt betreffend Abbruch des bestehenden und Neubau eines neuen Einfamilienhauses mit Aussenpool, einer Garage für vier Fahrzeuge sowie einem Besucherparkplatz im Freien.

B. Dagegen rekurrierte A am 12. Januar 2022 beim Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Verweigerung der Baubewilligung sowie einen Augenschein. Das Baurekursgericht verzichtete auf die Durchführung eines Augenscheins und wies den Rekurs am 10. Mai 2022 ab.

C. Gegen diesen Entscheid erhob A am 13. Juni 2022 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (vorliegendes Verfahren, VB.2022.00362) und beantragte dessen Aufhebung sowie die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses. Eventuell sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zum Neuentscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen sowie ein Augenschein durchzuführen. Sodann verlangte er eine Parteientschädigung zzgl. MWST zulasten der Beschwerdegegnerschaft.

Das Baurekursgericht beantragte am 22. Juni 2022 ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Die Bau- und Planungskommission der Gemeinde Erlenbach beantragte am 28. Juni 2022, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen. Mit Beschwerdeantwort vom 30. Juni 2022 beantragten C und D, die Beschwerde unter Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdeführers abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

Der Beschwerdeführer replizierte am 26. August 2022 unter Festhalten an den gestellten Anträgen.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Der Beschwerdeführer ist als Eigentümer der dem Baugrundstück unmittelbar nördlich angrenzenden Parzelle Kat.-Nr. 03 unbestrittenermassen zur Erhebung der vorliegenden Beschwerde legitimiert (§ 338a des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 [PBG]). Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

2.1 Der Beschwerdeführer bringt vorab vor, sein rechtliches Gehör sei verletzt worden, indem zu Unrecht auf den beantragten Augenschein verzichtet worden sei.

2.2 Aus dem in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV) verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich zwar ein Anspruch auf Abnahme der von den Beteiligten beantragten oder angebotenen Beweismittel über erhebliche Tatsachen (Alain Griffel in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich 2014 [Kommentar VRG], § 8 N. 34). Der Anspruch auf Beweisabnahme gilt jedoch nicht absolut: Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann eine Behörde von der Abnahme beantragter Beweismittel insbesondere dann absehen, wenn der Sachverhalt, den eine Partei beweisen will, nicht rechtserheblich ist (Unerheblichkeit des Beweismittels), wenn durch den angebotenen Beweis bereits Feststehendes bewiesen werden soll (Überflüssigkeit des Beweismittels) oder wenn von vornherein gewiss ist, dass der angebotene Beweis keine Klärung herbeizuführen vermag (mangelnde Tauglichkeit des Beweismittels; vgl. BGr, 21. August 2014, 5A_282/2014, E. 3.2; BGE 117 Ia 262 E. 4b; Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 7 N. 18; zum Ganzen siehe VGr, 9. April 2015, VB.2014.00510, E. 4.1).

Der Entscheid darüber, ob ein Augenschein angeordnet wird, steht sodann im Ermessen der anordnenden Behörde. Es besteht nur dann eine Pflicht zur Durchführung eines Augenscheins, wenn die tatsächlichen Verhältnisse nicht auf andere Weise abgeklärt werden können (BGr, 8. November 2010, 1C_192, E. 3.3; BGr, 10. August 2010, 5C_512/2009, E. 2.3; VGr, 19. April 2012, VB.2011.00612, E. 1.3).

2.3 Vorliegend wurde das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers nicht dadurch verletzt, dass die Vorinstanz keinen Augenschein durchgeführt hat. Letztere kam zum Schluss, dass sich der massgebliche Sachverhalt ausreichend deutlich aus den Plänen ergebe. Dies ist nicht zu beanstanden. Eine Rechtsverletzung ist nicht ersichtlich, da den Rekursakten genügend Pläne und Fotografien beilagen, um den Sachverhalt bezüglich der topografischen Verhältnisse zu erstellen.

3.  

3.1 Das Baugrundstück liegt gemäss geltender Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Erlenbach in der Wohnzone W2/30% und weist gemäss Ausnützungsberechnung eine Grundstücksfläche von 720 m² und damit eine maximal zulässige Ausnützung von 216 m² auf. Das geplante neue Einfamilienhaus soll aus einem Kellergeschoss, einem Erdgeschoss, einem Obergeschoss und einem Attikageschoss bestehen.

3.2 Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, dass das in den Bauplänen als "Erdgeschoss" bezeichnete Geschoss in der Ausnützungsberechnung zu Unrecht als anrechenbares Untergeschoss behandelt und die entsprechende Flächen nicht im vollen Umfang an die Ausnützung angerechnet würden. Er bestreitet insbesondere, dass dieses im Sinn von Art. 16 Abs. 4 BZO "aufgrund der Hanglage natürlich anfällt".

3.3 Sofern der Beschwerdeführer in seinen Ausführungen in der Beschwerde am Rande die Einordnung beanstanden will, erwiese sich diese Rüge, welche im Rekurs ebenfalls nicht substanziiert vorgebracht wurde, als verspätet (Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich 2014, [Kommentar VRG], § 52 N. 41).

4.  

4.1 Die Ausnützungsziffer wurde für die vorliegend massgebliche Wohnzone W2 auf 30 % festgelegt (Art. 15 lit. b BZO). Im Weiteren verweist die Wegleitung zur BZO hinsichtlich der Ausnützung auf die §§ 254, 255 und 259 PBG sowie § 10 der Allgemeinen Bauverordnung vom 22. Juni 1977 (ABV). Für die Ausnützungsziffer, welche die zulässige Geschossfläche im Verhältnis zur Grundstücksfläche beschränkt, (§ 254 Abs. 1 PBG und § 255 Abs. 1 PBG in der bisherigen Fassung gemäss Anhang zum PBG, vgl. Abs. 2 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des PBG vom 14. September 2015) sind alle dem Wohnen, Arbeiten oder sonst dem dauernden Aufenthalt dienenden oder hiefür verwendbaren Räume in Vollgeschossen unter Einschluss der dazugehörigen Erschliessungsflächen und Sanitärräume samt inneren Trennwänden anrechenbar. Entsprechende Flächen in Dach-, Attika- und Untergeschossen sind nur anrechenbar, soweit sie je Geschoss die Fläche überschreiten, die sich bei gleichmässiger Aufteilung der gesamten zulässigen Ausnützung auf die zulässige Vollgeschosszahl ergäbe (§ 255 Abs. 2 PBG).

Gemäss Art. 15 lit. c, d und e BZO ist in der vorliegenden Wohnzone der Bau von zwei Vollgeschossen, zwei Dachgeschossen sowie einem nutzbaren Untergeschoss zulässig. Bezüglich der Definition von Voll-, Dach- und Untergeschossen wird in der Wegleitung zur BZO auf die kantonalrechtliche Definition von §§ 275, 276 und 293 PBG verwiesen. § 276 Abs. 2 PBG zufolge zählen als Geschosse Voll-, Dach-, Attika- und Untergeschosse mit Wohn-, Schlaf- oder Arbeitsräumen. Unter Vollgeschossen sind alle Geschosse von Gebäuden ausser Unter-, Dach- und Attikageschosse zu verstehen (§ 275 Abs. 1 Satz 1 PBG). Vollgeschosse können in allen Bauzonen durch Dach-, Attika- oder Untergeschosse ersetzt werden; zusammengerechnet dürfen sie jedoch die erlaubte Anzahl Vollgeschosse nicht überschreiten (§ 276 Abs. 2 PBG). Die hier relevanten Untergeschosse werden als horizontale Gebäudeabschnitte definiert, die ganz oder teilweise in den gewachsenen Boden hineinragen (§ 275 Abs. 3 PBG).

Gemäss § 49a Abs. 3 PBG kann in der Bau- und Zonenordnung für ganze Zonen, gebietsweise oder für einzelne Geschosse die Nutzung zu Wohnzwecken oder gewerblichen Zwecken zugelassen, vorgeschrieben oder beschränkt werden. Von ihrer kommunalen Regelungskompetenz Gebrauch machend, statuierte die Gemeinde Erlenbach vorliegend in Art. 16 Abs. 4 BZO unter der Marginalie "Nutzweise" für die darin genannten Zonen ein Verbot der Nutzung von Untergeschossen zu Wohn- und Arbeitszwecken mit Ausnahmevorbehalt. So ist nach dem Wortlaut von Art. 16 Abs. 4 BZO in den Zonen W2A/20, W2B/20, W2/25, W2/30 und W3/60 die Nutzung von Untergeschossen zu Wohn- und Arbeitszwecken nur dort zulässig, wo sie aufgrund der Hangneigung natürlich anfallen. Darüber, was unter "natürlich anfallen" zu verstehen ist, schweigt sich die Bau- und Zonenordnung aus und auch der darin enthaltenen Wegleitung lässt sich diesbezüglich nichts entnehmen (vgl. BZO S. 18).

4.2 Bei der Beurteilung, ob ein aufgrund der Hangneigung natürlich anfallendes, zu Wohn- und Arbeitszwecken nutzbares Untergeschoss vorliegt, eröffnet Art. 16 Abs. 4 BZO der kommunalen Baubehörde einen geschützten Entscheidungsspielraum. Die Auslegung und Anwendung dieser kommunalen Bestimmung obliegt in erster Linie der örtlichen Baubehörde, welche die Verhältnisse am besten kennt und die Gesetzgebung seinerzeit beratend beziehungsweise antragstellend begleitet hat. Solche Entscheide dürfen von den kantonalen Rechtsmittelinstanzen nur mit Zurückhaltung bzw. unter gebührender Berücksichtigung der Entscheidgründe der Bau(bewilligungs)behörde überprüft werden (vgl. zum Ganzen VGr, 27. März 2015, VB.2014.00232, E. 4.3.1). Das Verwaltungsgericht verfügt bei der Überprüfung des Entscheids der Vorinstanz über eine Rechtskontrolle (VGr, 17. Dezember 2013, VB.2013.00468, E. 4.2 und 4.3; 21. August 2014, VB.2014.00295, E. 3.2, auch zum Folgenden). Es hat zu prüfen, ob sich der Rekursentscheid unter Berücksichtigung der erstinstanzlichen Entscheidgründe als rechtmässig erweist. Eine Überprüfung der Angemessenheit steht dem Verwaltungsgericht hingegen nicht zu (§ 50 Abs. 2 VRG).

4.3 Die Gemeinde führte in ihrer Rekursvernehmlassung im Verfahren zum ersten Projekt aus, die Bestimmung von Art. 16 Abs. 4 BZO beziehe sich in erster Linie auf anrechenbare Untergeschosse, welche zusätzlich zur erlaubten Anzahl Vollgeschossen geplant würden und entsprechend tiefer in den gewachsenen Boden hineinragten. Solche sollten dank der vorhandenen Hangneigung möglichst ohne übermässige Abgrabungen (vgl. Art. 37 Abs. 1 BZO) natürlich belichtet werden können. Dies führe zu geringeren Terrainveränderungen und dadurch zu einer besseren Einordnung in die bauliche Umgebung. Vorliegend sei dies schon per se der Fall, da lediglich ein ''echtes'' Vollgeschoss geplant sei. Sodann zeige der Verlauf des gewachsenen Bodens wie auch der Strassenverlauf respektive die Neigung der G-Strasse im betreffenden Bereich eindeutig, dass das Terrain eine doch beachtliche Neigung aufweise respektive schon immer aufgewiesen habe. Selbst wenn neben den zulässigen zwei Vollgeschossen ein zu Wohn- und Arbeitszwecken nutzbares Untergeschoss geplant wäre, wäre letzteres aufgrund der Hangneigung als natürlich anfallend zu bezeichnen.

4.4 Das Baurekursgericht führte in seinem Entscheid zusammengefasst aus, es sei in seinem Rekursentscheid betreffend das erste Projekt zum Schluss gelangt, das natürliche Anfallen eines Untergeschosses müsse durch die Hangneigung bewirkt werden. Nicht zwingend sei hingegen, dass Untergeschosse, die zu Wohn- und Arbeitszwecken genutzt würden, ohne Abgrabungen freiliegen müssten. Aus Art. 16 Abs. 4 BZO lasse sich nicht ableiten, diese Bestimmung sei nur bei Ausschöpfung der zulässigen Vollgeschosszahl anwendbar. Im Gegenteil erhelle daraus, dass Untergeschosse zu Wohn- und Arbeitszwecken gerade dort ermöglicht werden sollten, wo die zulässige Gebäudehöhe aufgrund der Hanglage die Ausschöpfung der zulässigen Vollgeschosszahl nicht zulasse. Weiter erwog das Baurekursgericht, diese Bestimmung statuiere keine gestalterischen Voraussetzungen.

4.5 Mit den Vorinstanzen ist festzuhalten, dass es sich beim als Erdgeschoss bezeichneten Geschoss, welches teilweise in den gewachsenen Boden hineinragt, gemäss der Definition von § 275 Abs. 3 PBG um ein Untergeschoss handelt. Diese korrekte Qualifikation wird vom Beschwerdeführer auch nicht infrage gestellt. Entgegen dem Beschwerdeführer hat die Vorinstanz sodann nicht unzulässigerweise den Inhalt von Art. 16 Abs. 4 BZO auf die Begriffsdefinition von § 275 Abs. 3 PBG reduziert, wenn sie ausführt, Art. 16 Abs. 4 BZO schreibe weder eine minimale Hangneigung vor, noch gebe diese Bestimmung vor, wie weit ein natürlich anfallendes Untergeschoss aus dem gewachsenen Boden ragen dürfe. Sie hat die Frage der Qualifikation als Untergeschoss klar von der Voraussetzung des natürlichen Anfallens aufgrund einer Hanglage separiert.

4.6 Zu prüfen bleibt, ob das streitbetroffene Untergeschoss ''aufgrund der Hangneigung natürlich anfällt'' und folglich nach Art. 16 Abs. 4 BZO der Nutzung zu Wohn- und Arbeitszwecken zugänglich ist. Nur wenn diese Voraussetzung erfüllt ist, darf das Untergeschoss gemäss § 255 Abs. 2 PBG bis zu einem bestimmten Grad ausnützungsprivilegiert behandelt werden.

4.6.1 Nach dem Bundesgericht lässt der Wortlaut dieser Bestimmung die Auslegung zu, dass das natürliche Anfallen der Untergeschosse aufgrund der Hangneigung entstehen beziehungsweise durch diese bewirkt werden muss (BGr, 11. Juli 2017, 1C_572/2016, E. 3.5). Folglich ist das vorinstanzliche Verständnis, welches darauf abstellt, nicht zu beanstanden. Etwas anderes, als dass ein Geschoss aufgrund der Hanglage zum anrechenbaren Untergeschoss wird, lässt sich aus dem Wortlaut entgegen dem Beschwerdeführer nicht ableiten.

4.6.2 Zwar bezieht sich die Bestimmung von Art. 16 Abs. 4 BZO nach den behördlichen Ausführungen in erster Linie auf anrechenbare Untergeschosse, welche zusätzlich zur erlaubten Anzahl Vollgeschossen geplant werden. Entgegen dem Beschwerdeführer wird indes an keiner Stelle für die Anwendbarkeit von Art. 16 Abs. 4 BZO vorausgesetzt, dass zwei Vollgeschosse geplant sein müssten. Entsprechend kann ein Untergeschoss entgegen dem Beschwerdeführer auch nicht bloss "innerhalb der Regelbauweise" natürlich anfallen.

4.6.3 In einem früheren, dieselbe Auslegungsfrage betreffenden Fall, hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, mit zunehmender Hangneigung eines Baugrundstücks müssten vermehrt Untergeschosse anstelle von Vollgeschossen errichtet werden, weshalb ab einem gewissen minimalen Neigungswinkel auch die Nutzung dieser Untergeschosse zu Wohn- und Arbeitszwecken zugelassen werden könne, um eine optimale Ausnützung der am Hang gelegenen Grundstücke zu erreichen (VGr, 6. Oktober 2016, VB.2016.00212, E. 3.3).

Auch das Bundesgericht befand, es könne in vertretbarer Weise angenommen werden, Art. 16 Abs. 4 BZO bezwecke die Ermöglichung der besseren bzw. optimaleren Nutzung von Grundstücken an steilen Hanglagen beziehungsweise die Schaffung eines Ausgleichs für die an solchen Lagen eingeschränkten Nutzungsmöglichkeiten (BGr, 11. Juli 2017, 1C_572/2016, E. 3.5).

Dass die zulässige Gebäudehöhe vorliegend aufgrund der Hanglage die Ausschöpfung der zulässigen Vollgeschosszahl nicht zulässt, ist auch dem Beschwerdeführer bewusst. Vor dem Hintergrund des genannten Zwecks steht entgegen seiner Ansicht eine stattdessen grössere Geschossfläche jedoch nicht im Widerspruch zur BZO. Insbesondere auch nicht zu den Bestimmungen betreffend die nächstgrössere Wohnzone W2/35. Wenn die Gemeinde mit ihrem Verständnis im Ergebnis eine grössere Ausnützung zulässt, liegt dies nach dem Gesagten in ihrem Ermessensspielraum, zumal die Ausnützung durch die Vorgaben von § 255 Abs. 2 PBG immer noch limitiert ist.

4.7 Nachdem das streitbetroffene Baugrundstück eine (wenn auch nur geringe) Neigung aufweist und auch nicht etwa eine künstliche Aufschüttung geltend gemacht wird, durfte ohne Weiteres angenommen werden, das Untergeschoss falle aufgrund der Hanglage natürlich an. Wenn das Baurekursgericht zum Ergebnis gelangte, das fragliche Geschoss erfülle die Voraussetzungen von Art. 16 Abs. 4 BZO und dürfe zu Wohn- und Arbeitszwecken genutzt werden, ist dies nach dem Gesagten nicht zu beanstanden. Insgesamt erwiesen sich damit die Rügen als unbegründet und die Auslegung und Anwendung von Art. 16 Abs. 4 BZO als rechtmässig. Demzufolge wurde die ausnützungsprivilegierte Fläche (§ 255 Abs. 2 PBG) zu Recht bei der Ausnützungsberechnung in Abzug gebracht. Damit ist die Beschwerde abzuweisen.

5.  

Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (§ 65a Abs. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und es steht ihm von vornherein keine Parteientschädigung zu. Hingegen ist er antragsgemäss zu einer angemessenen Parteientschädigung an die obsiegende Bauherrschaft zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.         3'000.--;   die übrigen Kosten betragen:
Fr.            130.--    Zustellkosten,
Fr.         3'130.--    Total der Kosten.

3.    Die Kosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der privaten Beschwerdegegnerschaft eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils.

5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an:
a)    die Parteien;
b)    das Baurekursgericht;
c)    den Regierungsrat.