Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung

VB.2022.00421

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 19. Oktober 2022

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel, Verwaltungsrichterin Viviane Sobotich, Gerichtsschreiber Felix Blocher.

 

 

 

In Sachen

 

 

A,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

I.  

Die 1981 geborene peruanische Staatsangehörige A reiste am 12. September 2017 zwecks Absolvierung eines zweijährigen Masterstudiengangs in … (MAS …) an der Hochschule C in die Schweiz ein, worauf ihr zunächst im Kanton Schwyz und nach ihrem Umzug in die Stadt D vom Kanton Zürich eine Aufenthaltsbewilligung zur Aus- und Weiterbildung an der Hochschule C erteilt wurde. Nachdem sich ihr Studiumsabschluss verzögert hatte, verlängerte das Migrationsamt ihre Aufenthaltsbewilligung im Sinn einer Ausnahme am 18. August letztmals bis zum 10. September 2021.

Nach Abschluss des MAS … per Ende Juli 2021 ersuchte A am 3. September 2021 um eine weitere Bewilligungsverlängerung zwecks Absolvierung der Ausbildung … Hierauf stellte ihr das Migrationsamt am 19. November 2021 die Abweisung ihres Verlängerungsgesuchs in Aussicht, worauf A innert der ihr hierzu angesetzten Frist einen rekursfähigen Entscheid verlangte.

Mit Verfügung vom 16. Dezember 2021 wies das Migrationsamt das Verlängerungsgesuch ab, unter Ansetzung einer Ausreisefrist bis zum 31. Januar 2022. Die per Einschreiben versandte Verfügung konnte in der Folge jedoch nicht zugestellt werden und wurde nach Ablauf der siebentägigen Abholfrist (24. Dezember 2021) am 27. Dezember 2021 mit dem postalischen Vermerk "nicht abgeholt" an das Migrationsamt retourniert.

Mit E-Mail vom 6. März 2022 teilte A dem Migrationsamt mit, über ihren Vermieter und nach weiteren Abklärungen von der Existenz des Wegweisungsentscheids erfahren, jedoch weder einen Brief noch eine Abholungseinladung erhalten zu haben. Hierauf erläuterte ihr das Migrationsamt, dass eine Zustellung unabhängig vom tatsächlichen Empfang zu fingieren sei und sie die Schweiz unverzüglich zu verlassen habe.

II.  

Nachdem A mit Schreiben vom 16. März 2022 zunächst beim Migrationsamt um die Wiederherstellung der Rekursfrist ersucht hatte, erhob sie am 19. März 2022 Rekurs bei der Sicherheitsdirektion, verbunden mit einem Gesuch um Wiederherstellung der Rekursfrist und einem sinngemässen Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zur Absolvierung ihres Studiums an der Hochschule C.

Mit Entscheid vom 8. Juni 2021 lehnte die Sicherheitsdirektion eine Wiederherstellung der Rekursfrist ab und trat auf den Rekurs zufolge Verspätung nicht ein, unter Ansetzung einer neuen Ausreisefrist bis zum 7. September 2022.

III.  

Mit Beschwerde vom 7. Juli 2022 beantragte A dem Verwaltungsgericht die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bis zum 31. Juli 2023 zwecks Abschlusses ihres Studiums an der Hochschule C. Zudem ersuchte sie um eine Umtriebsentschädigung und die Anordnung eines Vollzugsstopps.

Mit Präsidialverfügung vom 13. Juli 2022 zog das Verwaltungsgericht die vorinstanzlichen Akten bei und ordnete an, dass während des Verfahrens alle Vollzugsvorkehrungen zu unterbleiben hätten.

Während sich das Migrationsamt nicht vernehmen liess, verzichtete die Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.  

1.1 Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20 in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Richtet sich die Beschwerde gegen einen Nichteintretensentscheid der Sicherheitsdirektion oder gegen einen Entscheid, mit dem die Sicherheitsdirektion einen Nichteintretensentscheid des Migrationsamts bestätigt hat, prüft das Verwaltungsgericht lediglich, ob die vor­instanzliche Beurteilung der Eintretensfrage an beschwerdefähigen Rechtsmängeln leidet; einen weitergehenden, materiell-rechtlichen Entscheid nimmt es dagegen nicht vor (vgl. VGr, 31. März 2021, VB.2020.00910, E. 1.3, bestätigt in BGr, 27. Juli 2021, 2D_22/2021; VGr, 10. Juni 2020, VB.2020.00003, E. 2.2, unter Verweis auf BGr, 26. Juli 2012, 2C_499/2012, E. 1.2; BGr, 26. Mai 2004, 2A.495/2003, E. 1.3; RB 1999 Nr. 152).

1.2 Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet damit allein die vorinstanzliche Beurteilung der Eintretensfrage, während die materiellen Voraussetzungen für die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung bzw. des Ausbildungsaufenthalts der Beschwerdeführerin weder Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens bildeten noch bilden mussten. Auf die Beschwerde ist damit nicht einzutreten, insoweit die Beschwerdeführerin um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zwecks Abschlusses ihres Studiums an der Hochschule C ersucht.

2.  

2.1  

2.1.1 Gemäss § 22 Abs. 1 Satz 1 VRG ist ein Rekurs innert 30 Tagen seit Mitteilung der angefochtenen Anordnung bei der Rekursinstanz schriftlich einzureichen. Der Tag der Eröffnung der angefochtenen Verfügung ist bei der Fristberechnung nicht zu berücksichtigen. Ist der letzte Tag der Frist ein Samstag oder ein staatlich anerkannter Feiertag, so endigt sie am nächsten Werktag. Samstage und öffentliche Ruhetage im Lauf der Frist werden mitgezählt (§ 11 Abs. 1 VRG). Der Rekurs muss spätestens am letzten Tag der Frist bei der Behörde eintreffen oder zu deren Handen der schweizerischen Post übergeben sein (§ 11 Abs. 2 Satz 1 VRG). Die Rekursfrist ist eine gesetzliche Verwirkungsfrist; wird sie nicht eingehalten, ist auf das Rechtsmittel nicht einzutreten (Alain Griffel in: ders. [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 22 N. 13). Sodann gelten im Rekursverfahren keine Gerichtsferien (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 11 N. 18).

2.1.2 Nach Art. 138 Abs. 1 der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO) erfolgt die Zustellung von Entscheiden durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung. Ist ein Zustellungsversuch durch die Deponierung einer Abholungseinladung im Briefkasten avisiert worden und holt die adressierte Person die Sendung in der Folge nicht innert einer Frist von sieben Tagen auf der Post ab, gilt die Zustellung als am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch erfolgt (sogenannte Zustellfiktion; vgl. BGE 134 V 49 E. 4 f.). Die Zustellfiktion tritt indessen nur dann ein, wenn kumulativ die folgenden zwei Voraussetzungen erfüllt sind: Einerseits ist erforderlich, dass die Post eine Abholungseinladung im Briefkasten des Adressaten hinterlegt hat. Andererseits ist nötig, dass der Empfänger ernsthaft mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO).

2.1.3 Eine korrekte Hinterlegung der Abholungseinladung ist grundsätzlich zu vermuten (VGr, 13. Mai 2015, VB.2015.00016, E. 2.5). Mit (fristauslösenden) Zustellungen hat eine Partei sodann immer dann zu rechnen, wenn ein Verfahrens- oder Prozessrechtsverhältnis besteht. Ein solches verpflichtet die Beteiligten, sich so zu verhalten, dass ihnen zum Beispiel alle Verwaltungsakte zugestellt werden können (BGE 130 III 396 E. 1.2.3). Bei einem hängigen Verfahren hat die betroffene Person mithin regelmässig ihre Post zu kontrollieren und geeignete Vorkehren für deren Zustellbarkeit zu treffen, wenn sie sich von ihrem Adressort entfernt; allfällige längere Abwesenheiten oder Adressänderungen hat sie von sich aus zu melden (Julia Gschwend, Basler Kommentar ZPO, 3. A., Basel 2017, Art. 138 N. 3 f.). Wird geltend gemacht, dass die Abholungseinladung aus dem Briefkasten entwendet worden sein könnte, ist dies einerseits durch den betroffenen Adressaten bzw. die betroffene Adressatin glaubhaft zu machen, zum Beispiel indem ein konkreter Diebstahl belegt oder frühere Entwendungen dokumentiert werden (vgl. auch VGr, 13. Mai 2015, VB.2015.00016, E 2.5 in Bezug auf frühere Fehlzustellungen). Andererseits haben Betroffene gerade bei wiederholten oder regelmässigen Entwendungen die Pflicht, eine ordnungsgemässe Zustellung durch entsprechende Massnahmen sicherzustellen, z. B. mittels einer Postumleitung oder einer frühzeitigen Information der korrespondierenden Behörden über allfällige Zustellungsschwierigkeiten, damit alternative Zustellungswege gefunden werden können.

2.1.4 Greift die Zustellfiktion von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO, braucht es keinen zweiten Zustellversuch (zum Ganzen statt vieler VGr, 16. Juni 2016, VB.2016.00216, E. 2.2 – 7. Mai 2015, VB.2015.00096, E. 2.2). Insbesondere muss auch keine Mitteilung per SMS, E-Mail oder Anruf erfolgen. Aufgrund des Verweises von § 71 VRG gilt Art. 138 ZPO unmittelbar nur für das Beschwerdeverfahren. Nach der Rechtsprechung kommt die Zustellfiktion aber auch im Verwaltungsverfahren zur Anwendung (VGr, 16. Juni 2016, VB.2016.00216, E. 2.2 – 18. Dezember 2013, VB.2013.00718, E. 3.2 – 10. Februar 2012, VB.2011.00803, E. 2.2.3; Plüss, Kommentar VRG, § 10 N. 90 mit weiteren Hinweisen).

2.2  

2.2.1 Die Vorinstanz ist auf den Rekurs der Beschwerdeführerin nicht eingetreten, da diese aufgrund ihres Gesuchs um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bzw. um Erlass einer anfechtbaren Verfügung mit fristauslösenden Zustellungen habe rechnen müssen, eine ordnungsgemässe Hinterlegung der Abholungseinladung im Briefkasten zu vermuten sei und die Beschwerdeführerin einen Diebstahl derselben nicht belegt habe. Überdies wirft die Vorinstanz der Beschwerdeführerin vor, eine ordnungsgemässe Zustellung nicht selbst sichergestellt zu haben, nachdem es ihren Angaben zufolge in der Vergangenheit bereits zu regelmässigen Postdiebstählen gekommen sein soll.

2.2.2 Die Beschwerdeführerin bringt hiergegen vor, dass nicht erwiesen sei, dass eine Abholungseinladung für die migrationsamtliche Verfügung vom 16. Dezember 2021 in ihrem Briefkasten deponiert und sie in keiner anderen Weise vom Migrationsamt in der Sache kontaktiert worden sei. Zudem macht sie geltend, sowohl das Migrationsamt als auch die Polizei wiederholt darauf aufmerksam gemacht zu haben, dass sie ein Stalker verfolge und auch ihre Post stehle, weshalb sie bereits im August 2021 bei der Polizei Anzeige erstattet habe. Wie sich aus dem eingereichten Polizeirapport und der darin enthaltenen Einvernahme vom 19. September 2021 erschliesst, äusserte die Beschwerdeführerin bereits Monate vor dem erfolglosen Zustellungsversuch des Migrationsamts den Verdacht, dass ihre Post durch einen Stalker entwendet würde. Die Belästigungen durch den Stalker sollen hierbei bereits im Herbst 2019 ihren Anfang genommen haben.

2.3  

2.3.1 Es ist durch Sendungsverfolgungsnummer und postalischen Vermerk auf dem zurückgesandten Einschreiben hinreichend erstellt, dass die Beschwerdeführerin den migrationsamtlichen Entscheid vom 16. Dezember 2022 nicht innerhalb der siebentägigen Abholungsfrist abgeholt hatte. Sodann ist nach dargelegter Praxis ein Fehlverhalten der Post nicht zu vermuten (und wird ein postalisches Fehlverhalten auch nicht substanziiert behauptet), weshalb davon auszugehen ist, dass die entsprechende Abholungseinladung korrekt im Briefkasten der Beschwerdeführerin abgelegt wurde. Näher zu prüfen ist jedoch, ob die Abholungseinladung nachträglich aus ihrem Briefkasten entwendet worden sein könnte und ob eine solche Entwendung der Fingierung einer Zustellung entgegenstehen würde.

2.3.2 Inwieweit von Betroffenen erwartet werden kann, durch eigene Vorkehren eine ordnungsgemässe Zustellung sicherzustellen, hängt von verschiedenen Faktoren ab: Während bei eigenem Fehlverhalten (z. B. eine mangelhafte Beschriftung des Briefkastens, unterlassene Ummeldung) in aller Regel ohne Weiteres von einer vorwerfbaren Vereitelung des Zustellversuchs ausgegangen werden kann, ist dies bei einem Fehlverhalten von Drittpersonen oder Postangestellten weniger offenkundig (vgl. die unterschiedlichen Konstellationen in VGr, 13. Mai 2015, VB.2015.00016, E. 2.5; VGr, 25. Mai 2020, VB.2019.00694, E. 4). Aber auch diesfalls können von Betroffenen zumindest im Wiederholungsfall zumutbare Massnahmen erwartet werden, damit eine ordnungsgemässe Zustellung sichergestellt oder zumindest erleichtert werden kann, insbesondere eine entsprechende Mitteilung an Behörden vor erwarteten fristauslösenden Zustellungen sowie allenfalls die Umleitung der Post oder Sicherungsmassnahmen am Briefkasten. Bei Einschreiben besteht überdies die Möglichkeit, sich Avisierungen per E-Mail oder SMS anzeigen zu lassen (Onlinedienst "Meine Sendung" der Schweizer Post), wobei gerade bei regelmässigen Postdiebstählen erwartet werden kann, dass sich Betroffene bei der Post nach entsprechenden Möglichkeiten erkundigen. Sodann kann erwartet werden, dass sich Betroffene gegebenenfalls von sich aus bei den Behörden informieren, wenn erwartete Sendungen ungewöhnlich lange auf sich warten lassen.

2.3.3 Entgegen den Angaben der Beschwerdeführerin ist nicht belegt, dass sie bereits vor dem erfolglosen Zustellversuch im Dezember 2021 die Migrationsbehörden auf regelmässig entwendete Postsendungen aufmerksam gemacht hatte. Ebenso wenig ist dokumentiert, dass sie sich je um alternative Zustellungs- oder Avisierungswege bemühte oder hierzu wenigstens Erkundigungen einholte, um die korrekte Zustellung (fristauslösender) Sendungen sicherzustellen. So hätte die Beschwerdeführerin sich mit einer Postumleitung oder der Avisierung eingeschriebener Postsendungen per SMS oder E-Mail leicht gegen entsprechende Postdiebstähle wappnen können. Inwieweit die Beschwerdeführerin mit dem Hinweis auf frühere Postdiebstähle bereits glaubhaft gemacht hat, dass die Abholungseinladung entwendet worden sein könnte, kann sodann offenbleiben, da sie sich jedenfalls nicht hinreichend darum bemüht hatte, eine ordnungsgemässe Zustellung sicherzustellen, nachdem ihr die Gefahr weiterer Postentwendungen offenkundig bewusst war. Gerade die vergangenen Postentwendungen hätten die Beschwerdeführerin dazu veranlassen müssen, geeignete Massnahmen zu ergreifen, um eine ordnungsgemässe Zustellung zu ermöglichen. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin – bis auf ihre Anzeige bei der Polizei – keinerlei Massnahmen ergriffen hat, deutet darauf hin, dass sie entweder auch selbst nicht mehr mit weiteren Postentwendungen gerechnet hatte und eine (erneute) Entwendung deshalb unwahrscheinlich erscheint. Oder sie nahm billigend in Kauf, dass ihr fristauslösende Verfügungen nicht ordentlich zugestellt werden können. Überdies ist ihr auch vorzuwerfen, sich nicht frühzeitig nach dem Stand ihres Verfahrens erkundigt zu haben: Ihre Aufenthaltsbewilligung war bereits per 10. September 2021 abgelaufen und die Abweisung des Verlängerungsgesuchs wurde ihr bereits mit Vorentscheid vom 19. November 2021 angekündigt. Nachdem die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 10. Dezember 2021 einen rekursfähigen Entscheid verlangt hatte, musste sie mit einer zeitnahen Zustellung einer fristauslösenden Verfügung rechnen und hätte sie sich nach Treu und Glauben nach deren Verbleib erkundigen müssen, wenn sie aufgrund früherer Postentwendungen tatsächlich mit erneutem Postdiebstahl zu rechnen hatte. Dies zumal auch bei den vorangegangenen Bewilligungsverfahren (entgegen gegenteiliger Behauptungen in der Beschwerdeschrift) von den Bewilligungsbehörden jeweils zeitnah kommuniziert wurde (wenngleich die letzte Bewilligungsverlängerung sich aufgrund verschiedener Abklärungen letztlich rund ein Jahr hinzog).

2.3.4 Unter Würdigung all dieser Umstände ist die Vorinstanz in vertretbarer Weise davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin sich nicht hinreichend darum bemüht hatte, eine ordnungsgemässe Zustellung zu ermöglichen, weshalb die Zustellung auf den Ablauf der siebentägigen Abholfrist (Freitag, 24. Dezember 2021) zu fingieren und die Rekursfrist am Montag, 24. Januar 2022 abgelaufen ist. Die Nachlässigkeit der Beschwerdeführerin steht im Sinn der vorinstanzlichen Erwägungen sodann auch einer Wiederherstellung der Rekursfrist gemäss § 12 Abs. 2 VRG entgegen. Der am 16. März 2022 bei der Post aufgegebene Rekurs wurde damit klar nach Ablauf der Rekursfrist und somit verspätet eingereicht und die Vorinstanz ist auf den Rekurs deshalb zu Recht nicht eingetreten.

2.3.5 Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerde der Beschwerdeführerin im Sinn der vorinstanzlichen Erwägungen auch bei einer materiellen Beurteilung ihrer Begehren kaum Erfolgsaussichten gehabt hätte, nachdem ihr Aufenthalt für ein vorangegangenes (und inzwischen abgeschlossenes) Masterstudium bereits ausnahmsweise für zwei Jahre verlängert worden war und sie hier derzeit lediglich (freitags und samstags) ein Teilzeitstudium absolviert. Wie auch aus dem Bestätigungsschreiben der Hochschule C vom 19. März 2022 hervorgeht, entsprechen die für den Studiengang der Beschwerdeführerin vorausgesetzten 65 ECTS-Punkte einem Arbeitspensum von insgesamt 1'950 Stunden in 21 Monaten bzw. rund 93 Stunden pro Monat, was bei Weitem keinem Vollzeitpensum entspricht, wie dies gemäss Ziff. 5.1.1.7 der aktuellen Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich (Weisungen AIG) des Staatssekretariats für Migration (SEM) grundsätzlich vorausgesetzt wird. Die Beschwerdeführerin musste überdies nach dem Abschluss ihres Masterstudiums und der ihr letztmals lediglich ausnahmsweise verlängerten Aufenthaltsbewilligung damit rechnen, dass ihr ein weiterer Ausbildungsaufenthalt in der Schweiz allenfalls nicht mehr bewilligt würde, weshalb ihre diesbezüglichen Investitionen auf eigene Gefahr erfolgten. Es kann sodann offenbleiben, inwieweit ungeachtet der jüngsten und allenfalls auch auf die Beschwerdeführerin anwendbaren bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 147 I 89) auch deren Alter der Verlängerung ihres Ausbildungsaufenthalts entgegenstehen könnte.

Damit ist die Beschwerde abzuweisen, soweit auf diese einzutreten ist.

3.  

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und ist ihr keine Umtriebsentschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG). Aufgrund des auf die vorinstanzliche Eintretensfrage beschränkten Prozessgegenstands rechtfertigt sich aufwandsgemäss eine etwas reduzierte Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.- zuzüglich Zustellkosten (vgl. § 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 3 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018 [GebV VGr]).

4.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      70.--     Zustellkosten,
Fr. 1'070.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Eine Umtriebsentschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde an das Bundesgericht im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an:
a)    die Parteien;
b)    die Sicherheitsdirektion;
c)    das Staatssekretariat für Migration (SEM).