Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

VB.2022.00427

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 25. August 2022

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiberin Sonja Güntert.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Wegweisung,

hat sich ergeben:

I.  

A, ein 1996 geborener Staatsangehöriger Kolumbiens, verfügt über eine bis am 1. Juni 2026 gültige spanische Aufenthaltserlaubnis. Am 1. April 2022 reiste er von Holland herkommend in die Schweiz, wo er am 5. April 2022 wegen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung und illegalen Aufenthalts verhaftet wurde.

Mit Strafbefehl vom 7. April 2022 belegte die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat A mit einer Freiheitstrafe von 30 Tagen wegen rechtswidrigen Aufenthalts und rechtswidriger Einreise. Gleichentags sprach das Staatssekretariat für Migration (SEM) ihm gegenüber ein vom 15. April 2022 bis am 14. April 2023 geltendes Einreiseverbot aus.

Ebenfalls am 7. April 2022 verfügte das Migrationsamt des Kantons Zürich A' Wegweisung aus der Schweiz und setzte ihm eine Ausreisefrist bis am 14. April 2022.

II.  

Einen dagegen erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 27. Juni 2022 ab, soweit sie ihn nicht als gegenstandslos geworden betrachtete, setzte A eine neue Frist zum Verlassen der Schweiz bis am 3. Juli 2022, auferlegte ihm die Kosten des Rekursverfahrens und verweigerte ihm eine Parteientschädigung.

III.  

Am 11. Juli 2022 liess A Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der Rekursentscheid vom 27. Juni 2022 aufzuheben und dem Migrationsamt zu untersagen, ihn aus der Schweiz wegzuweisen.

Die Sicherheitsdirektion und das Migrationsamt verzichteten mit je separaten Eingaben vom 18. Juli 2022 auf Vernehmlassung bzw. Beschwerdebeantwortung. A setzte das Verwaltungsgericht am 17. August 2022 über die Einstellung des gegen ihn eingeleiteten Strafverfahrens in Kenntnis.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Vorinstanz über Anordnungen des Beschwerdegegners betreffend das Aufenthaltsrecht und die Wegweisung ausländischer Personen zuständig (§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]).

2.  

2.1 Nach § 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG ist zur Beschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Das geltend gemachte Interesse muss dabei grundsätzlich aktuell sein, was bedeutet, dass es sowohl im Zeitpunkt der Rechtsmittelerhebung als auch im Zeitpunkt des Entscheids vorliegen muss (Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 21 N. 24). Fällt das Rechtsschutzinteresse während der Hängigkeit des Verfahrens dahin, wird dieses als gegenstandslos geworden abgeschrieben (Bertschi, § 21 N. 26).

Praxisgemäss wird das Interesse an einem Rechtsmittel dabei nicht mehr als aktuell erachtet, wenn der angefochtene Akt im Urteilszeitpunkt keine Rechtswirkung mehr entfaltet, weil er in der Zwischenzeit ausser Kraft getreten ist oder das Ereignis, auf das er sich bezogen hatte, bereits stattgefunden hat (vgl. BGE 137 I 23 E. 1.3.1, 137 II 313 E. 3.3.1, 136 II 101 E. 1.1; VGr, 1. April 2009, PB.2008.00050, E. 2).

Auf das Erfordernis des aktuellen Rechtsschutzinteresses kann nur ausnahmsweise verzichtet werden, wenn sich die gerügte Rechtsverletzung jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wiederholen könnte, eine rechtzeitige gerichtliche Überprüfung wegen der Dauer des Verfahrens kaum je möglich wäre und wenn aufgrund der grundsätzlichen Natur der sich stellenden Fragen ein hinreichendes öffentliches Interesse an der Beantwortung besteht (Bertschi, § 21 N. 25).

2.2 Mit der Ausgangsverfügung vom 7. April 2022 wurde der Beschwerdeführer in Anwendung von Art. 64 ff. des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) und Art. 6 Abs. 1 sowie Art. 3 Abs. 3 f. der Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger (Amtsblatt der Europäischen Union L 348/98 vom 24. Dezember 2008) aus der Schweiz weggewiesen, weil er sich infolge Aufnahme einer nicht bewilligten Erwerbstätigkeit des rechtswidrigen Aufenthalts schuldig gemacht und damit die Einreisevoraussetzungen nicht mehr erfüllt habe. Diese Verfügung wurde in der Folge aufgrund der aufschiebenden Wirkung der dagegen erhobenen Rechtsmittel weder rechtskräftig noch (vor der Rechtskraft) vollstreckt.

Der Beschwerdeführer vermochte sich jedoch ohnehin nur während 90 Tagen visumsfrei in der Schweiz aufzuhalten (vgl. Art. 3 Abs. 1 und Art. 8 Abs. 2 lit. a der Verordnung über die Einreise und die Visumerteilung vom 15. August 2018 [SR 142.204] in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 lit. b der Verordnung Nr. 2016/399 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März 2016 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen [Schengener Grenzkodex {SGK}, Amtsblatt der Europäischen Union L 77/10 vom 23. März 2016; ferner Notenaustausch vom 4. Mai 2016 zwischen der Schweiz und der Europäischen Union betreffend die Übernahme der genannten Verordnung, SR 0.362.380.067]), welche Frist bei Beschwerdeerhebung längst abgelaufen war. Die Ausgangsverfügung hatte demnach bereits vor ihrer Vollstreckung bzw. des Eintritts ihrer Rechtskraft ihren Gegenstand verloren, sodass sie nicht mehr in Rechtskraft erwachsen und etwa auch nicht Grundlage eines Einreiseverbots bilden kann (vgl. auch VGr, 21. November 2012, VB. 2012.00705, E. 6). Es ist deshalb nicht ersichtlich, dass bzw. inwiefern der Beschwerdeführer an der Überprüfung der Rechtmässigkeit seiner Wegweisung noch ein aktuelles und praktisches Rechtsschutzinteresse haben sollte (vgl. BGE 137 II 30 E. 2.2.2; BGr, 4. März 2021, 2C_746/2020, E. 1.3; BVGr, 24. Juli 2018, D-3714/2018, E. 5.2 mit Hinweisen; ferner VGr, 10. Februar 2022, VB.2022.00005, E. 1.2, und 11. November 2021, VB.2021.00536, E. 1.2 und E. 2.3; anders VGr, 20. Oktober 2021, VB.2021.00339, E. 3.2).

Der vorliegende Sachverhalt vermag schliesslich auch keinen Verzicht auf das Erfordernis des aktuellen, praktischen Rechtsschutzinteresses zu rechtfertigen, weil mit Blick auf die Besonderheit der das Verfahren auslösenden Umstände nicht davon auszugehen ist, dass sich die gerügte Rechtsverletzung jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wiederholen könnte.

2.3 Damit fehlt es dem Beschwerdeführer an einem schutzwürdigen Interesse an der Überprüfung der Rechtmässigkeit seiner Wegweisung und es ist auf die Beschwerde in diesem Punkt nicht einzutreten.

3.  

3.1 Wird auf ein Rechtsmittel wegen eines dahingefallenen aktuellen Rechtsschutzinteresses nicht eingetreten, kann es sich ausnahmsweise – unter den gleichen Bedingungen wie im Fall der Gegenstandslosigkeit des Verfahrens – rechtfertigen, die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens neu zu verlegen (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 66).

Bei Gegenstandslosigkeit wird die Nebenfolgenregelung des vorinstanzlichen Entscheids vor Verwaltungsgericht nach Ermessen und im Sinn der Billigkeit überprüft. Neu festzusetzen sind die Nebenfolgen nur dann, wenn sich ihre Regelung ohne Weiteres als unzutreffend herausstellt. Dabei fordert die Prozessökonomie grundsätzlich, auf die eingehende Behandlung hypothetisch gewordener Fragen zu verzichten. Wenn die Vorinstanz Kosten und Parteientschädigungen nach dem Unterliegerprinzip verteilt bzw. festgesetzt hat (§ 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG), so ist ihre Regelung der Nebenfolgen dann fehlerhaft, wenn der betreffende Entscheid im Ergebnis nicht haltbar ist, sich mithin unschwer als falsch bzw. ohne Weiteres als unzutreffend herausstellt. Dementsprechend nimmt das Verwaltungsgericht in Fällen, in denen ein materieller Entscheid angefochten wurde, dessen summarische Prüfung in der Hauptsache vor (VGr, 25. November 2021, VB.2021.00624, E. 3 Abs. 1, und 3. März 2020, VB.2019.00727, E. 3.1; Plüss, § 13 N. 74 f. und 77 sowie § 17 N. 31).

3.2 Der vorinstanzliche Entscheid erweist sich jedoch nicht ohne Weiteres als unhaltbar. So ergibt sich aus den Akten, dass der Beschwerdeführer am 5. April 2022 einen verdeckten Fahnder der Kantonspolizei Zürich in die von ihm im Kanton Zürich zuletzt bewohnte Wohnung führte, nachdem dieser zuvor auf das auf der Plattform "X" geschaltete Inserat eines gewissen "C" geantwortet und sich mit ihm zur fraglichen Zeit am fraglichen Ort für eine Massage gegen ein Entgelt in Höhe von Fr. 200.- verabredet hatte. Die Betreiber der genannten Plattform werben explizit damit, die beste Adresse für Escort-Dienstleistungen zu sein. Die Person mit dem Pseudonym "C" verwendete als Profilbild ausserdem ein Foto des Beschwerdeführers und kommunizierte mit dem verdeckten Fahnder nach einem Erstkontakt über ein Handy mit einer spanischen Rufnummer. Vor diesem Hintergrund ist – jedenfalls bei summarischer Beurteilung – nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz davon ausging, dass der Beschwerdeführer beabsichtigte, in der Schweiz einer illegalen Erwerbstätigkeit nachzugehen, wodurch er die Einreisevoraussetzungen für einen bewilligungsfreien Aufenthalt nach Art. 5 Abs. 1 lit. c AIG und Art. 6 Abs. 1 lit. e SGK nicht mehr erfüllte.

Dass das gegen den Beschwerdeführer eingeleitete Strafverfahren wegen illegalen Aufenthalts bzw. illegaler Erwerbstätigkeit mit Verfügung vom 22. Juli 2022 eingestellt wurde, weil erst der verdeckte Fahnder mit seiner Frage nach dem Preis der Dienstleistung beim Beschwerdeführer einen Tatentschluss geweckt habe und allein aufgrund der weiteren (verwertbaren) Beweise wie dem Inserat auf der Plattform "X" und dem darüber organisierten Treffen nicht von einer illegalen Erwerbstätigkeit ausgegangen werden könne, vermag an dieser Einschätzung nichts zu ändern. Die Unverwertbarkeit von Beweismitteln im Strafverfahren zieht nicht zwangsläufig deren Unverwertbarkeit auch im verwaltungsrechtlichen Verfahren nach sich (vgl. Plüss, § 7 N. 155 mit Hinweisen). Die Verwaltungsbehörden sind zudem nicht an die Würdigung der (verwertbaren) Beweise durch die Strafbehörden gebunden.

Was sodann das in der Beschwerde zitierte, in einem vergleichbaren Fall ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts vom 20. Oktober 2021 im Verfahren VB.2021.00339 anbelangt, kann der Beschwerdeführer hieraus ebenfalls nichts zu seinen Gunsten ableiten. Vielmehr ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass eine ausländische Person, welche sich während 90 Tagen bewilligungsfrei in der Schweiz aufhält, grundsätzlich auch bei einem einmaligen Verstoss gegen die ausländerrechtlichen Vorschriften aus dem Land weggewiesen werden kann; entgegen der in dem vorerwähnten Entscheid vertretenen Auffassung lässt sich die betreffende Massnahme nämlich nicht mit der Verhängung eines ausländerrechtlichen Einreiseverbots vergleichen, sondern ist bei einer blossen vorzeitigen Beendigung des bewilligungsfreien Aufenthalts einer ausländischen Person die Verhältnismässigkeit mit Blick auf die geringere Eingriffsintensität eher zu bejahen.

4.  

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

5.  

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und es steht diesem keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

6.  

Der vorliegende Entscheid betreffend die Wegweisung kann lediglich mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde angefochten werden (Art. 83 lit. c Ziff. 4 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]; vgl. dazu BGr, 25. Juni 2018, 2D_32/2018, E. 1).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.   1'000.--;  die übrigen Kosten betragen:
Fr.        70.--   Zustellkosten,
Fr.   1'070.--   Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6.    Mitteilung an:
a)    die Parteien;
b)    die Sicherheitsdirektion;
c)    den Regierungsrat;

       d)    das Staatssekretariat für Migration (SEM).