Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

VB.2022.00522

 

 

 

Urteil

 

 

der 4. Kammer

 

 

vom 10. November 2022

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiber David Henseler.

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A,

2.    B,

beide vertreten durch RA C,

dieser substituiert durch MLaw D,

Beschwerdeführende,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung (Familiennachzug),

hat sich ergeben:

I.  

A. B ist eine im Jahr 1992 geborene Staatsangehörige der Elfenbeinküste. Im Alter von 14 Jahren erhielt sie im Rahmen des Familiennachzugs die Niederlassungsbewilligung. Aus der Beziehung von B mit A, einem im Jahr 1989 geborenen Landsmann, ging im Jahr 2019 die Tochter E hervor. Diese ist Staatsangehörige der Elfenbeinküste und wie ihre Mutter in der Schweiz niederlassungsberechtigt. Am 13. Dezember 2019 heirateten B und A in der ivorischen Botschaft in Tunesien. Letzterer hielt sich damals als Student am Institut Méditerranéen des Technologies et Formations de Cadres in Tunis auf.

B. Am 6. November 2020 ersuchte A auf der Schweizer Botschaft in Tunesien um Bewilligung der Einreise zur Wohnsitznahme bei seiner Ehefrau. Mit Verfügung vom 17. Mai 2022 wies das Migrationsamt das Gesuch ab.

II.  

Einen hiergegen erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 9. August 2022 ab.

III.  

Mit Beschwerde vom 9. September 2022 liessen B und A dem Verwaltungsgericht beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und das Migrationsamt anzuweisen, A die Einreise in die Schweiz zu bewilligen und ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. In prozessualer Hinsicht ersuchten sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Am 12. September 2022 liessen B und A dem Gericht weitere Dokumente einreichen.

Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 20. September 2022 auf eine Vernehmlassung; das Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort. Am 3. November 2022 reichte die Vertreterin der Beschwerdeführenden dem Gericht eine Honorarnote ein.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das Aufenthaltsrecht nach §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig. Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

2.1 Gemäss Art. 43 Abs. 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) haben ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Personen mit Niederlassungsbewilligung Anspruch auf Erteilung und Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung, sofern sie mit diesen zusammenwohnen (lit. a), eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist (lit. b), sie nicht auf Sozialhilfe angewiesen sind (lit. c), sie sich in der am Wohnort gesprochenen Landessprache verständigen können (lit. d) und die nachziehende Person keine jährlichen Ergänzungsleistungen nach dem Bundesgesetz über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung vom 6. Oktober 2006 (ELG) bezieht oder wegen des Familiennachzugs beziehen könnte (lit. e). Für die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung ist anstelle der Voraussetzung gemäss Abs. 1 lit. d die Anmeldung zu einem Sprachförderungsangebot ausreichend (Art. 43 Abs. 2 AIG).

Nicht strittig ist, dass die Voraussetzungen gemäss Art. 43 Abs. 1 lit. a, b, d und e AIG erfüllt sind.

2.2 Vorinstanz und Beschwerdegegner verneinten jedoch das Vorhandensein genügender finanzieller Mittel.

2.2.1 Mit dem in Art. 43 Abs. 1 lit. c AIG festgelegten Kriterium der Sozialhilfeunabhängigkeit soll sichergestellt werden, dass die finanzielle Selbständigkeit der Familie gewährleistet ist und eine (zusätzliche) Belastung der öffentlichen Wohlfahrt verhindert wird. Blosse finanzielle Bedenken genügen nicht und ebenso wenig kann diesbezüglich auf Hypothesen und pauschalierte Gründe abgestellt werden. Für die Beurteilung der Gefahr der Sozialhilfeabhängigkeit ist von den bisherigen und aktuellen Verhältnissen auszugehen und die wahrscheinliche finanzielle Entwicklung auf längere Sicht abzuwägen. In die Beurteilung ist nicht nur das Einkommen der hier anwesenheitsberechtigten Familienangehörigen, sondern sind die finanziellen Möglichkeiten aller Familienmitglieder miteinzubeziehen. Das Einkommen der Angehörigen, die an die Lebenshaltungskosten der Familie beitragen sollen und können, ist daran zu messen, ob und in welchem Umfang sich dieses grundsätzlich als tatsächlich realisierbar erweist. In diesem Sinne müssen die Erwerbsmöglichkeiten und das damit verbundene Einkommen mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf mehr als nur kurze Frist hin gesichert erscheinen (BGr, 24. Februar 2022, 2C_732/2021, E. 4.1 – 5. Oktober 2021, 2C_309/2021, E. 5.5 [je mit Hinweisen]).

2.2.2 Die Beschwerdeführerin arbeitet seit dem 1. Juni 2021 mit einem Arbeitspensum von 100 % als Köchin bei der F GmbH, wo sie monatlich Fr. 4'132.25 netto verdient. Dass die Beschwerdeführenden zum heutigen Zeitpunkt weiteres Einkommen erwirtschaften, welches hier zu berücksichtigen wäre, wird nicht geltend gemacht und geht auch nicht aus den Akten hervor.

2.2.3 Diese Einnahmen sind den monatlichen Lebenshaltungskosten des Ehepaars sowie deren Tochter gegenüberzustellen; dieser monatliche Bedarf ist anhand der SKOS-Richtsätze sowie den aktuellen Richtlinien (abrufbar auf www.skos.ch) zu errechnen. Der Grundbedarf für einen Drei-Personen-Haushalt beläuft sich auf Fr. 1'871.- pro Monat. Dazu sind die Mietkosten von monatlich Fr. 1'540.- zu addieren. Des Weiteren sind die Kosten für die Hausrats- und Haftpflichtversicherung in Höhe von pauschal Fr. 60.- pro Monat miteinzubeziehen (vgl. VGr, 4. Februar 2021, VB.2020.00881, E. 4.2.1 am Ende, mit Hinweis).

Die Vorinstanz veranschlagte sodann unter dem Titel der Gesundheitskosten insgesamt Fr. 1'042.70 (vgl. dazu SKOS-Richtlinien C.5 Abs. 2), für auswärtige Verpflegung der Beschwerdeführerin Fr. 215.- und eine Integrationszulage von Fr. 100.- für den Beschwerdeführer (vgl. zur Frage, ob Letztere zulässigerweise zum monatlichen Bedarf addiert wurde, etwa VGr, 12. März 2020, VB.2020.00040, E. 6.5 Abs. 2 mit Hinweisen). Insgesamt resultierte daraus ein Fehlbetrag von rund Fr. 696.-.

Entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen sind jedoch bei der Beschwerdeführerin keine Verpflegungskosten anzurechnen. Wie die Beschwerdeführenden zu Recht geltend machen, wird ihr dafür vom Bruttolohn monatlich Fr. 140.- abgezogen. Die von der Vorinstanz miteinbezogenen Erwerbsunkosten von monatlich Fr. 215.- entfallen somit. Überdies wäre auch beim Beschwerdeführer eine Prämienverbilligung zu berücksichtigen und in Abzug zu bringen. Deren Höhe braucht hier nicht errechnet zu werden. Denn in jedem Fall resultiert damit ein Fehlbetrag von weniger als Fr. 500.-. Ein solcher ist gemäss jüngster bundesgerichtlicher Rechtsprechung als gering zu qualifizieren und es sind deshalb an den Nachweis eines zukünftigen Einkommens der nachzuziehenden Person tiefere Anforderungen zu stellen (BGr, 21. September 2022, 2C_10/2022, E. 8.2 f. [monatlicher Fehlbetrag von Fr. 491.-]; vgl. auch BGr, 25. Februar 2022, 2C_944/2021, E. 4.6 [Fehlbetrag von monatlich rund Fr. 735.- wurde als "überschaubar" beurteilt]).

2.2.4 Der Beschwerdeführer hat im Juni 2020 am Institut Méditerranéen des Technologies et Formations de Cadres in Tunis eine Berufsausbildung im Bereich Informatik absolviert ("Brevet Technicien Professionel" mit Spezialgebiet "Informatique appliquée à la gestion") und dabei (sehr) gute Noten erreicht. Neben der fachlichen Ausbildung hat der Beschwerdeführer dabei unter anderem auch Englischunterricht erhalten. Daneben spricht er Französisch (als Muttersprache).

Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass der heute 32 Jahre alte Beschwerdeführer arbeitswillig und gesund ist. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung ist vor diesem Hintergrund davon auszugehen, dass es ihm möglich sein sollte, selbst in einem Teilzeitpensum ein Einkommen zu erwirtschaften, welches einen allfälligen Fehlbetrag zu decken vermag. Folglich ist hier nicht von Bedeutung, dass der Beschwerdeführer (bisher) keine konkrete Arbeitszusicherung vorweisen kann (vgl. zum Ganzen BGr, 21. September 2022, 2C_10/2022, E. 8.2 – 17. März 2022, 2C_795/2021, E. 4.2.4 – 5. Oktober 2021, 2C_309/2021, E. 6.3 f. – 16. August 2018, 2C_184/2018, E. 2.4; VGr, 11. November 2021, VB.2021.00314, E. 3.2 am Ende – 26. April 2022, VB.2021.00266, E. 3.5).

Schliesslich ist zugunsten der Beschwerdeführenden zu werten, dass die Beschwerdeführerin ihren Lebensunterhalt seit über zehn Jahren stets selbständig bestreiten konnte und sie auch keine Schulden aufweist (BGr, 16. August 2018, 2C_184/2018, E. 2.4).

2.2.5 Insgesamt ist den Beschwerdeführenden hinsichtlich ihres Einkommens eine positive Prognose zu stellen. Es besteht somit keine hinreichend konkrete Gefahr der Sozialhilfeabhängigkeit, um die Voraussetzung gemäss Art. 43 Abs. 1 lit. c AIG zu verneinen. Der Beschwerdeführer hat demnach gestützt auf Art. 43 Abs. 1 AIG Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung.

3.  

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und der Beschwerdegegner anzuweisen, dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

4.  

4.1 Ausgangsgemäss sind die Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 teilweise in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Das Gesuch der Beschwerdeführenden um unentgeltliche Prozessführung für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren wird somit gegenstandslos.

Des Weiteren hat der Beschwerdegegner antragsgemäss eine angemessene Parteientschädigung von Fr. 2'000.- für das Rekurs- und Fr. 1'500.- für das Beschwerdeverfahren zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

4.2 Die Beschwerdeführenden ersuchten wie bereits vor Vorinstanz um Gewährung unentgeltlicher Rechtsvertretung. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, wenn sie zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

Die Vorinstanz verneinte die Mittellosigkeit der Beschwerdeführenden unter Hinweis auf das monatliche Einkommen der Beschwerdeführerin von Fr. 4'132.25.

4.2.1 Mittellos ist, wer nicht in der Lage ist, die Gerichtskosten aus seinem Einkommen – nach Abzug der Lebenshaltungskosten – innert angemessener Frist zu bezahlen (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 16 N. 20).

4.2.2 Bei der Beurteilung der Mittellosigkeit ist auf der Kostenseite vom sogenannten erweiterten Grundbedarf gemäss den Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums gemäss dem Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich an die Bezirksgerichte und die Betreibungsämter vom 16. September 2009 (nachfolgend: Richtlinie) auszugehen (vgl. Plüss, § 16 N. 32 f.). Gemäss diesen wird für eine (alleinerziehende) Person ohne Haushaltsgemeinschaft mit erwachsenen Personen zunächst ein pauschaler monatlicher Grundbetrag von Fr. 1'350.- angerechnet (Richtlinie Ziff. II 2.2). Für die bald vierjährige Tochter, welche gemeinsam mit der Beschwerdeführerin lebt, ist sodann ein Grundbetrag von Fr. 400.- zu veranschlagen (Richtlinie Ziff. II 4). Dieser monatliche Grundbetrag von insgesamt Fr. 1'750.- ist sodann um einen Zuschlag von 20 % zu erhöhen (Plüss, § 16 N. 35; vgl. BGr, 11. Oktober 2018, 8C_157/2018, E. 7). Dazu sind die effektiven Wohnkosten (Richtlinie Ziff. III 1.1), die Kosten der Krankenkasse (unter Berücksichtigung der Prämienverbilligung; Richtlinie Ziff. III 2), die Kosten für die Hausrat- und Haftpflichtversicherungen sowie die Kosten für das ÖV-Abonnement von Fr. 85.- (Richtlinie Ziff. III 3.4 a) hinzuzurechnen (vgl. für die weiteren Beträge vorn, E. 2.2.3).

Bereits aus dem Vorgenannten resultieren monatliche Kosten, welche das Einkommen der Beschwerdeführerin übersteigen. Entgegen der Vorinstanz sind die Beschwerdeführenden demnach als mittellos im Sinn von § 16 Abs. 1 VRG zu qualifizieren. Sie waren überdies nicht in der Lage, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren. Mit Blick auf den Verfahrensausgang ist ihr Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung somit gutzuheissen.

4.2.3 Sowohl das Rekurs- wie auch das Beschwerdeverfahren wurde von MLaw D mit Substitutionsvollmacht geführt. Dabei unterzeichnete sie die Eingaben an das Verwaltungsgericht jeweils allein. Die Rekursschrift war dagegen sowohl von Rechtsanwalt C als auch von MLaw D unterzeichnet. Demnach ist den Beschwerdeführenden für das Rekursverfahren Rechtsanwalt C als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Soweit den Beschwerdeführenden die unentgeltliche Rechtsvertretung im Rekursverfahren verweigert wurde, ist die Sache zur Festlegung von dessen Entschädigung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Für das Beschwerdeverfahren ist den Beschwerdeführenden antragsgemäss MLaw D als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen.

4.3 Gemäss § 9 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018 (GebV VGr, LS 175.252) wird der unentgeltlichen Rechtsvertretung der notwendige Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des Obergerichts für die amtliche Verteidigung entschädigt, wobei die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses berücksichtigt und Barauslagen separat entschädigt werden. Die Entschädigung beträgt nach § 3 der Verordnung (des Obergerichts) über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (LS 215.3) für Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte in der Regel Fr. 220.- pro Stunde. Dieser Stundenansatz gilt für Personen, die im Sinn von Art. 5 des (eidgenössischen) Anwaltsgesetzes vom 23. Juni 2000 (BGFA) in einem kantonalen Anwaltsregister eingetragen sind und damit den Berufsregeln gemäss Art. 12 BGFA sowie der kantonalen Aufsichtsbehörde (Art. 14 BGFA) unterstellt sind. Personen, die diese Voraussetzung nicht erfüllen – wie etwa Praktikanten bzw. Substituten und Volontäre –, werden demgegenüber zu einem geringeren Stundenansatz von praxisgemäss Fr. 110.- entschädigt (VGr, 3. März 2022, VB.2021.00462, E. 4.4 Abs. 1– 13. Januar 2021, VB.2020.00244, E. 5.2.3 – 19. Juli 2017, VB.2017.00279, E. 6.3). Gestützt auf diese Überlegungen ist der Stundenansatz auch vorliegend auf Fr. 110.- festzusetzen (zum Ganzen VGr, 3. März 2022, VB.2021.00462, E. 4.4 Abs. 1).

Für das Beschwerdeverfahren macht die Vertreterin der Beschwerdeführenden insgesamt einen Aufwand von 8 Stunden und 55 Minuten zuzüglich Mehrwertsteuer geltend. Durch die Ausrichtung der Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren an die unentgeltliche Rechtsbeiständin ist ihr Entschädigungsanspruch abgegolten.

5.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch des Beschwerdeführers geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu erheben (vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG e contrario). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung des Migrationsamts vom 17. Mai 2022 und Dispositiv-Ziff. I des Rekursentscheids vom 9. August 2022 werden aufgehoben. Der Beschwerdegegner wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

       In Abänderung von Dispositiv-Ziff. II des Rekursentscheids vom 9. August 2022 wird das Gesuch der Beschwerdeführenden um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands für das Rekursverfahren gutgeheissen. Den Beschwerdeführenden wird in der Person von Rechtsanwalt C ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. Die Sicherheitsdirektion wird eingeladen, dessen Entschädigung für das Rekursverfahren festzusetzen, wobei die Nachzahlungspflicht der Beschwerdeführenden vorbehalten bleibt.

       In Abänderung von Dispositiv-Ziff. III und IV des Rekursentscheids vom 9. August 2022 werden die Rekurskosten dem Beschwerdegegner auferlegt und wird dieser verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsbeistand der Beschwerdeführenden unter Anrechnung an dessen Entschädigung für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      70.--     Zustellkosten,
Fr. 2'070.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung für das Beschwerdeverfahren wird als gegenstandslos abgeschrieben.

5.    Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung für das Beschwerdeverfahren wird gutgeheissen und den Beschwerdeführenden in der Person von MLaw D eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.

6.    Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, MLaw D für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

7.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

8.    Mitteilung an:
a)    die Parteien;
b)    die Sicherheitsdirektion;
c)    das Staatssekretariat für Migration (SEM).